摘 要
追溯家庭暴力行为的历史可以追回到婚姻制度的产生。在日常生活中，几乎每个人都从自己身边或新闻媒体中听说过家庭暴力行为。家庭暴力的受害者往往都是女性，作为在体力上以及经济上都处于劣势的女性在长期的家庭暴力行为中，其心理会逐渐产生变化，在忍耐中爆发出“以暴制暴”的反抗手段。这种反抗手段与普通的正当防卫有所不同，具有其自身的特殊性。本文将通过对家庭暴力及正当防卫行为的概念介绍，对家暴行为下的正当防卫限度加以分析，以期能为目前家庭暴力相关立法提出建议。
关键词：家庭暴力；正当防卫；防卫限度
一、引言
家庭暴力行为对大多数人来说已经不是一个新鲜事物。几乎所有的人都在日常生活中、新闻媒体报道中听说过甚至目睹过家庭暴力行为。这也不仅仅是存在于中国的特有现象，这是一个全球范围内的现象。根据全国妇联的调查数据显示，中国总计三亿个家庭中，共有百分之三十的妻子曾遭受过丈夫的家庭暴力，平均每七秒就会有妻子受到丈夫的暴力伤害。另外，无法忍耐家庭暴力而出手杀害丈夫的女性杀人案件占所有女性杀人案件的百分之四十以上。没有任何一项对身体和心理的不法侵害可以像家庭暴力行为一样涉及这么广泛的地域、这么具有普遍性并且具有延续性。家庭暴力这种长时间存在且危及几乎每一个女性的暴力问题毫无疑问引起了社会各界的广泛而密切的关注，其中讨论最多的就是受害人的自救问题。然而，与一般群众的朴素想法所不同的是，家庭暴力受害人的自救问题在司法实践中却常常对着“认定艰难、追责艰难、审判艰难”的困境。家暴者所受到的惩罚对比受害者自救所受到的惩罚显得微不足道，这严重伤害了人们的朴素感情，进而对我国的司法公正性产生怀疑。与此同时，人们甚至在思考，法律是否是在鼓励婚姻内的人身伤害？不少女性因此对婚姻产生恐惧心理。
产生这些问题的原因一部分是由于我国目前对家庭暴力中正当防卫限度的规定不够完善导致的。传统的刑法对正当防卫的认定要考虑多种因素，比如防伪的起因、时间、限度、对象、主观方面等。但如果在考虑家庭暴力下的正当防卫还沿用这种思考路径时，毫无疑问会使家庭暴力下的正当防卫行为认定标准更为严格。因为家庭暴力这种不法侵害与其他不法侵害不同，它具有长期反复的特点，并且会使受害人的心理因此产生改变，因此家庭暴力下的防卫行为比起一般的正当防卫行为往往显得具有“预谋性”，也往往会陷入防卫过当的泥沼之中。
2015年3月4日四部委联合发布了《关于办理家庭暴力犯罪案件的意见》，2016年3月1日《反家庭暴力法》被颁布。这两项法律法规加大了对家庭暴力受害者的保护力度，但在实践中，家庭暴力受害者因正当防卫而被惩罚的问题仍未得到解决，现今立法对家庭暴力受害者的正当防卫行为这种严格限制使受害者正当防卫行为的认定在司法实践中充满了矛盾与分歧，与人们的朴素情感相悖，因此需要对相关法律法规进行厘清，以便解决在家暴正当防卫认定问题上的判决不一致行为，和在认定上的标准过严问题。
二、家庭暴力行为的概念和特点
（一）家庭暴力行为的概念
在我国《中华人民共和国反家暴法》中对家庭暴力行为定义为：“家庭成员之间通过殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”这里的家庭成员不仅仅指代妻子或丈夫，还包括了父母与子女，但因为家庭暴力行为大部分产生于夫妻之间，夫妻之间的家庭暴力行为更具有典型性，因此本文将主要讨论夫妻之间家庭暴力的问题。
刑法学上家庭暴力需具备以下两个构成：1.家庭暴力行为的行为人需具备主观的恶意；2.行为人实施了对家庭成员身体、精神方面的侵害，属于故意伤害类犯罪。
家庭暴力行为是一种伤害行为。它是在家庭亲密关系中，施暴者对受害者的一种权利控制，施暴者通过暴力行为向受害者炫耀自己的权利，使受害者基于恐惧而屈服，由此实现对受害者的控制和支配。
（二）家庭暴力行为的特点、发展阶段与受害人心理状态理论
2.2.1 隐私性、长期性与反复性
不同于一般的伤害行为，家庭暴力具有自身的特点。家庭暴力产生于夫妻亲密关系之间，外人常常难以发觉。家庭暴力的产生也绝非偶然行为，大多数的家庭暴力施暴者都存在反复施暴的现象，因此家庭暴力行为具有隐私性、反复性和长期性的特点。家庭暴力一般都发生在家庭场所中，受害者处于种种原因一般都不愿意将自己受到家庭暴力的事情公之于众。这样的隐私性和长期反复性致使受害者在长时间内无法求助别人，也无法得到正确的行为指导，因此受害者的心理状态也会产生改变，这种特点将家庭暴力行为和一般的伤害行为区分了开来。家庭暴力的本质在刑法上的意义为需要立法者和司法者考虑其与一般伤害行为的区别，注重家庭暴力行为的隐蔽性和长期性所带来的精神控制性。
2.2.2 家庭暴力的发展阶段
不同于一般的不法侵害行为，家庭暴力行为不是一个突发的、短期的暴力行为，而是一个有开始有发展有终结的长期行为，这种侵害属于对生理上和身体上的双重侵害行为。家庭暴力的产生、发展和终结存在着周期性，一般分为三个发展过程：第一阶段，开始积累期，这个阶段施暴者会在家庭这个小范围内制造紧张、负面的家庭环境，做法通常是小的争执、指责，让自己的伴侣处在紧张的情绪中，长期对伴侣的不满会使伴侣产生自我怀疑，伴侣偶尔也会进行反抗，因此在这一阶段会出现双方情绪上的失控，进而会发展成为争执、谩骂和一些小的暴力行为；第二阶段，暴力爆发期，这个阶段会产生我们印象中的家庭暴力行为，随着时间的推移，争执、谩骂会逐渐发展成为肉体上的暴力，互相殴打、摔碎物品都产生在这个阶段，时间越久，暴力的爆发频率和烈度都会随之加强。第三阶段，忏悔道歉阶段，这个阶段施暴者会冷静下来，后悔的情绪会使施暴者表达出对受害者的抱歉之意，但是与一般人的道歉不同，施暴者的道歉看起来更加真诚，常常会做出令人感动的举动，甚至会出现自残行为以求得受害者的原谅，令受害者坚信暴力行为不会再发生，据此原谅对方并和好。这就是家庭暴力行为一个典型的周期。
家庭暴力的周期并不是一次结束的，而是随着时间的推移烈度和频率螺旋式上升。据调查，存在家庭暴力的家庭中，这种螺旋式上升的暴力行为会一直产生直至受害者无法忍受的程度。这个时间从几年到数十年不等。家庭暴力的行为除了肉体上的殴打之外，还常常伴随着言语上的侮辱与精神上的控制，这使得家庭暴力行为比起一般的暴力行为更加的复杂，它是社会学、心理学和法学的综合研究对象，因此针对家庭暴力的法律规范也应当考虑到家庭暴力行为的特殊性，据此设计制度规则才能更好的保障家庭暴力受害者的人身安全和合法权益。
2.2.3 家暴受害者心理状态理论——受虐妇女综合症
针对家庭暴力中受害者的心理状态，有一门专门的理论对此作出研究和解释。起初，受虐妇女综合症是一个社会心理学研究的领域，是一个社会心理学名词，后来到了二十世纪七十年代末，它走向了法律领域，成为了一个法律名词，并为保障家庭暴力行为下受虐妇女的特殊正当防卫打下了理论基础。在英美法系国家，如果专家能够证明受害者在长期家庭暴力下产生了受虐妇女综合症，那么他的防卫行为就能得到从轻、减轻或免除处罚的判决。受虐妇女综合症理论的核心是“习得性无助”，这个词来自于美国心理学家马丁·沙利格曼的一个实验：用一个通电的笼子圈禁几条狗并进行随机的电机，一开始这些狗会挣扎想跑，但因为狗笼紧闭而失败，但时间久了之后，这些狗就不会再试图挣扎逃跑，而是选择屈服，即使打开了狗笼，这些狗也无动于衷，不再想着逃离。这就解释为何在正常人看来受到家庭暴力的妇女可以选择离婚，也可以选择逃离，在那么多合法的路径之中，为何她们总是选择了最惨烈的同归于尽的道路。因为长期的暴力行为已经超越家暴受害者的忍耐极限，实际上受害人的心理状态从惊诧、委屈、愤怒再到原谅施暴者，这种心理循环不停反复，最终产生麻木，焦虑，无助之感并踏上以暴制暴之路。
三、正当防卫限度理论及构成要件
（一）正当防卫限度理论
正当防卫限度理论是指正当防卫需要遵循一定的限度要求，而这个限度如何划定，在我国产生了三种理论，仍是一个存在争议的问题。具体来说，学者们对这三种理论概括如下：
（1）必须说。如果这个行为是为了阻止不法侵害所必须的，那么这个行为即使造成的损害超过了不法行为造成的损害，也不被认为超出了必要限度。这个说法主要关注防卫的正当性。
（2）基本相适应说。这种学说考虑多种客观因素，将不法侵害与防卫行为进行全方位多角度的比较，最终得出是否超过必要限度的结论。这种学说的缺点是只考虑客观因素，而忽略防卫的正当性。
（3）折衷说。折衷说既考虑防卫的正当性，也考虑各种客观因素和损害结果，是前两者学说的结合。我国目前采用折衷说的看法，对待家庭暴力中的正当防卫行为也不存在特殊处理。
（二）正当防卫的成立要件
要确认一项防卫行为是否属于正当防卫，需要判断此行为是否满足正当防卫的每一个成立要件。刑法学中正当防卫的成立需满足以下五个要件：
3.2.1 实际的不法侵害
实际的不法侵害要求这个不法侵害是现实的而不是想象的，不是编造的，而且是客观存在的。因此冷暴力不属于实际的不法侵害。实际的不法侵害一般是违法行为和犯罪行为，前者指行为人具有主观上的过错而做出的侵害法律所保护的社会关系的行为，后者则是前者的加重行为，是指行为人做出的违反刑法规定的行为。在本文讨论的语境下，不法侵害指的是犯罪行为。
3.2.2 不法侵害正在进行
不法侵害正在进行的构成要件要求正当防卫的行为需要落入一段时间范围之内，而不能无限的延长，例如，已经离不法侵害过了好几年的防卫行为显然不属于正当防卫。正在进行的时间段在特殊情况下可以延长至犯罪的预备阶段。
3.2.3 防卫人的防卫意识
这是对正当防卫人主观方面的要求。在家庭暴力的情形下，受害人作出正当防卫行为时需有保护自身或家庭成员的目的和意识。如果受害者没有给予保护自身和家庭成员的防卫意识，而是在报复心理促使下对加害者进行故意伤害，则不属于正当防卫。
3.2.4对不法侵害人的防卫
这是对防卫对象的要求，顾名思义，正当防卫的对象须是不法侵害人，满足这个条件才能体现正当防卫中自我保护的功能。在家庭暴力的环境下，这个对象是指施暴人，在大多数情况下，是指体力占据优势地位的丈夫，如果用伤害婆婆或孩子的方式阻止丈夫施暴，不属于正当防卫。
3.2.5 不能明显超过必要限度要求
正当防卫所造成的损害不能明显的超过必要的限度，它可以等于或小于，甚至可以适当的大于不法侵害所造成的损害，但是不能“明显”的超出不法侵害所能造成的损害。
四、家庭暴力防卫案件的裁判现状及存在的问题
（一）家庭暴力防卫案件的现状
通过对5年内我国家庭暴力案件的统计，我国对家庭暴力中受害者“以暴制暴”案件的判决结果从少至三到五年的有期徒刑多至无期徒刑、死刑都有。罪名均是故意伤害罪或故意杀人罪，无一例认定为正当防卫。在判决较轻的案件中，法官会将家庭暴力当作一个减轻情节来处理，在判决较重的案件中，法官一般不考虑家庭暴力的因素，而普通的以故意伤害或故意杀人的审判逻辑处理案件。
（二）家庭暴力防卫案件裁判中的问题
纵观正当防卫的构成要件，“实际的不法侵害”、“防卫人的防卫意识”、 “对不法侵害人的防卫”这三项标准适用于家庭暴力犯罪是没有问题的，但是“不法侵害正在进行”、“不能明显超过必要限度要求”这两项标准在适用于家庭暴力中受害者正当防卫行为时却显得过于狭窄和严格。
4.2.1 “不法侵害正在进行”标准认定过于狭窄
不法侵害要求的时间点最长可以延长至犯罪的预备阶段，但在适用于家庭暴力行为时则明显不足。家庭暴力的行为单个看是一个个的突发事件，但从整个家庭生活的时间轴来看，受害者其实无时无刻不在受到伤害的恐怖氛围中生活，即使在外人看来相当平淡和祥和的时间段内，受害者也不能享受到放松的情绪。因此按照传统的“正在进行”的时间段去卡家庭暴力反抗行为的时间点，是有待商榷的。不能强求家庭暴力的受害人仅在暴力发生时进行反抗，对待持续性、反复性的不法侵害时，任何时间点上的反抗行为都是合情且合理的。因此传统的正当防卫的时间限制在适用在家庭暴力环境中便不利于保护受害人的合法权益。
4.2.2“必要限度”标准认定过低
根据《关于办理家庭暴力犯罪案件的意见》第十九条，家庭暴力下的正当防卫必要限度考虑，应该站在防卫人的角度进行考量。即需要达到能够制止或者避免防卫人受到不法侵害作为标准。也就是说在家庭暴力语境下考虑必要限度理论并没有与传统有任何区别。另一方面，《关于办理家庭暴力犯罪案件的意见》虽没有在必要限度标准上对家庭暴力犯罪下正当防卫网开一面，但在量刑环节，却把家庭暴力作为一个减轻情节确立了下来。这可能是想在不改变正当防卫标准的情况下，又想兼顾民众对家庭暴力下受害人的普遍同情心理所作出的这种折衷选择。
但这中折衷选择仍不能解决根本问题。家庭暴力下的防卫是具有正当防卫的正当性的，无数家庭暴力案件也证明了家暴行为会随着时间不断升级，最终极有可能造成受害人死亡的严重后果。作为一个影响地域广泛、影响时间长久的暴力犯罪，是否能为家暴下的正当防卫行为正名事关重要。站在防卫人的角度，如果能够证明防卫人受到受虐妇女综合症的影响，那么即使被认为“过度”的防卫也是防卫人唯一的选择。我们不能以正常人的思维去审判精神处于长期控制之下的人的思维，将其的行为定为“超过必要限度”是以正常人思维所做的判断，是缺乏正当性的。
五、家庭暴力中正当防卫限度理论的完善
（一）灵活理解“不法侵害正在进行”
如前所述，对“正在进行”的时间段的理解应当灵活化，也就是说家庭暴力下的正当防卫的时间划定不应当仅仅落在传统理论中的“正在进行”中，家庭暴力的“正在进行”应从家庭暴力的第二阶段开始，一直持续到家庭暴力完全消失为止。这个时间段一般应以年计。根据不同家庭暴力的情况，这个时间段的确认，需要法官综合考虑暴力周期、暴力的严重程度、暴力的危险性以及受害者是否患有受虐妇女综合症等因素来决定“不法侵害”是否正在进行。而且尤其要注意到的是，法官不应以局外人的角度，而应以受害妇女的角度来考虑其是否身处于“不法侵害进行中”的状态。原因有二，其一，及时外人看着相当祥和的家庭氛围，但受害者凭借她常年受虐的经验和对伴侣的了解，更能觉察出暴力是否会在下一秒来临；其二，从家庭暴力的特征也可以看出，家庭暴力的特点决定了受害者是长期处于危险状态的。
（二）放宽“不得明显超过必要限度”的标准
放宽正当防卫限度理论一个重要的原因是因为，家暴受害者，这一类生理上的弱势群体其实并无正面防卫的能力。因此家暴的受害者常常表现出一种预谋性的反击手段，这种手段是家暴受害者被误认为故意伤害、杀人罪的最重要原因。然而这仍是一种处于正常人而非受害者视角的观点。我们不能期待受害者在自身安全长期受害忍耐到达极点的情况下去选择一种对施暴者威胁小、侵害程度低却有可能导致失败的防卫方式，因为面对受害者的结果是防卫一旦失败，有可能招致更加猛烈的家庭暴力行为。因此，在家庭暴力情况下的“不得明显超过必要限度”的构成要件应当放宽标准。
六、结语
家庭暴力是一种长期的、不间断的、周期性的暴力和精神控制。开辟一条特殊的家庭暴力正当防卫的道路，是对处于弱势的家暴受害者的一种倾斜保护，既符合大众对家暴受害者的普遍同情和正义观念，也与我国的法学理论相融合，是一条新的道路。笔者希望通过本文的探讨和分析，能为这条路的开拓略尽绵薄之力。
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