摘 要
生育是人类得以延续的基础。现代社会中，生育作为一项基本人权已被越来越多的人承认。作为社会主体的自然人，其权利一直在不断的完善与更新，生育权亦包含在内。在当前的法治背景下，任何公民都是生育权的合法主体。结合传统生育观念及法律制度，我国的生育权是建立在合法夫妻的基础之上，在合法婚姻中的夫妻将分别被称为生育权主体，属生育权最常见的主体。本文中的生育权即指合法夫妻所拥有的生育权。随着科学技术的进步和社会观念的改变，近年来出现了许多新型生育权纠纷，现代社会的生育问题已不再仅仅是道德伦理问题，俨然成为迫在眉睫的法律问题。法学理论中的法律问题，主要表现为权利义务冲突问题，权利义务冲突是一个法理学概念，将此概念引入生育权中，用于分析生育权冲突背后的实质原因，具有一定的现实意义。本文基于法学理论的视角展开研究，论文的正文主要分为五个部分。
第一部分为生育权的法理分析，主要阐述生育权的基本理论。首先论述了生育权的概念及生育权的内容，然后进一步深入讨论生育权的人权属性，并从生育权是人权的道德基础以及生育权是人权的权利基础两方面展开论证。
第二部分为生育权的立法现状。主要介绍了国际立法现状与国内立法现状。关于我国国内的立法情况，主要对目前施行的《宪法》、《妇女权益保障法》、《人口与计划生育法》及其它部门法中关于生育权的相关规定进行探讨。
第三部分为生育权冲突内容分析。主要介绍了生育权的主体冲突、权利义务冲突以及个人权利与国家秩序冲突的内容。
第四部分为生育权的法价值冲突及整合。主要论证了生育权的人权属性即人格与尊严的表现、生育权中人权价值与秩序价值之间的冲突问题、正义价值中形式正义与实质正义并存问题以及公民生育权与集体生存权、发展权并进问题。该部分内容针对现存的生育权问题进行权利冲突分析，探究其冲突的本质，包括夫妻个体之间生育权利与生育义务的冲突、个人生育权与国家公权力的冲突及其他特殊主体如罪犯、未婚单身女及运用辅助医疗技术实现生育的主体等涉及到的生育权冲突问题，并试图将这些冲突在法律层面进行整合。
第五部分为生育权面临问题的完善之道。从立法、执行、司法三个层面对我国当前的生育权法律制度及法律体系进行完善与重新建构。
关键词：生育；生育权；权利冲突；法的价值；整合；
Abstract
Fertility is the basis for human survival. In modern society, fertility has been recognized by more and more people as a basic human right. As a social subject, the rights of natural persons have been constantly improved and renewed, and the right to reproduce has been included. In the current context of the rule of law, any citizen is a legitimate subject of childbearing rights. Combined with the traditional concept of reproduction and the legal system, China's reproductive rights are based on legal couples, and couples in legal marriages will be referred to as the subjects of reproductive rights, which are the most common subjects of reproductive rights. The reproductive rights in this article refer to the reproductive rights owned by legal couples. With the progress of science and technology and the change of social concepts, many new types of fertility disputes have emerged in recent years. The fertility problem in modern society is no longer just a matter of morality and ethics, it has become an urgent legal issue. The legal problems in legal theory are mainly manifested as the conflict of rights and obligations. The conflict of rights and obligations is a jurisprudential concept. This concept is introduced into the right to reproduction and is used to analyze the actual reasons behind the conflict of reproduction rights. It has certain practical significance. This article conducts research based on the perspective of legal theory. The main body of the paper is divided into five parts.
The first part is a jurisprudence analysis of childbearing rights, which mainly expounds the basic theory of childbearing rights. Firstly, the concept of reproductive rights and the content of reproductive rights are discussed, and then the human rights attributes of reproductive rights are further discussed in depth, and the argument is made that reproductive rights are the moral basis of human rights and that reproductive rights are the basis of human rights.
The second part is the current status of the legislation on reproductive rights. It mainly introduces the current status of international legislation and domestic legislation. Regarding China's domestic legislation, it mainly discusses the relevant provisions of the Constitution, the Law on the Protection of Women's Rights and Interests, the Law on Population and Family Planning, and other departmental laws on fertility rights.
The third part is the content analysis of the conflict of reproductive rights. It mainly introduces the content of the conflicts between the subjects of reproductive rights, conflicts of rights and obligations, and conflicts between individual rights and national order.
The fourth part is the conflict and integration of legal values of reproductive rights. It mainly demonstrates the human rights attributes of reproductive rights, that is, the expression of personality and dignity, the conflict between human rights value and order value in reproductive rights, the coexistence of formal justice and substantive justice in justice values, and the citizen's reproductive rights and collective survival and development rights Going forward. This section analyzes the conflict of rights for the existing issues of reproductive rights, and explores the nature of the conflicts, including conflicts between reproductive rights and reproductive obligations between husband and wife individuals, conflicts between personal reproductive rights and public state power, and other special subjects such as criminals, unmarried Reproductive rights conflicts related to single women and subjects using assisted medical technology to achieve fertility, and try to integrate these conflicts at the legal level.
The fifth part is the perfect way to face the problems of reproductive rights. From the three aspects of legislation, enforcement and judicature, the current legal system and legal system of reproductive rights in China are improved and reconstructed.
Keywords: fertility; reproductive rights; conflict of rights; value of law; integration;
引言
生育是人类繁衍生息的根本，是社会的永续发展之源，是个人、家庭、社会和国家所关注的大事。繁衍生息是人类的本能，是人类社会发展的需要。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中提到，根据唯物主义的观点，历史中的决定因素，归根结底是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料，即衣食住行等方面的生产，另一方面是人类自身的生产，即繁行后代。也就是说，人类社会的发展，受两种生产的制约:一个是物质资料的生产和再生产，另一个是人类自身的生产和再生产，即人口的生产和再生产。而人口的生产和再生产主要是通过人类的生育行为完成的。生育行为自古有之，贯穿于人类社会发展的全过程。从古至今，生育这个概念的发展经历了漫长的阶段。一般认为，生育作为一种人类普遍享有的权利正式纳入法律调整的范围则始于20世纪60年代术。1968 年在联合国召开的世界人权会议通过的《德黑兰宜言》第16规定:“所有合法夫妻都享有自主决定生育子女数目和生育间隔的自由和权利，以及获得生育教育和获取生育信息权利。”其明确规定了生育权的主体是父母。此后，“生育权" 一词频繁出现在其它的联合国纲领性文件中，继而被各国的国内立法所采纳和确认。在古代中国，生育一词经历了漫长的自然孕育阶段，认为“不孝有三，无后为大”，更是认为婚姻的主要目的就是为了繁衍后代，传宗接代，这种根深蒂固的观念，目前在一些思想封建的地区任然存在。生育权在往日的中国更多的是作为一种社会道德出现，人们追求多子多福、养儿防老。但如今国人的生育观念发生了翻天覆地的改变，晚婚、晚育、丁克等观念逐渐成为年轻人的共识，如今生育问题也已经成为了一个世界范围内具有国际性的热门研究课题。
在离婚率高发的当代社会，在离婚诉讼中关于生育权受到侵害的案件也逐步增多。随着我国2016年正式施行“单独”二胎政策新生育政策，生育权的冲突不管在种类还是数量上都逐步增多。但是面对这个问题，并无完整的法律制度与明确的法律依据来解决已经存在的冲突。
在我国，对于生育权的研究是近几年的事情。但是对于生育权所进行的讨论、分析以及研究分歧较多。目前，我国法律对生育权利问题的规定过少，主要在《宪法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国人口与计划生有法》这三部法律里提到生育权。但是生育权冲突问题具有多样复杂的特点，需要法律制度的完善。生育权虽然在宪法规定中有所体现，但一方面规定的不够明确，一方面又缺乏其他法律对生育权的具体化、明确化规定。当事人在权利受侵害时，缺少法律的指引无法对自己的权益侵害进行有效地救济。因此，研究生育权的法律冲突与整合问题对当事人保护自己的合法权益具有重要意义。
权利冲突是法理学上的一个命题，国内外一些学者对权利冲突的定义、产生原因、实质、协调原则和解决途径已经进行了深入的探讨，能否将权利冲突的理论从法理学纯理论的研究移入到具体的权利——生育权的范畴，来协调因生育权而引起的冲突问题，具有一定的理论和现实意义。无论是生育权的研究还是权利冲突的研究，从被法学界提出的那一刻起，对各自问题的争论就从未停止过，如什么是生育权?生育权的性质是什么？权利发生冲突时应该以什么原则化解冲突等等，问题太多太多。本文从由生育权而引发的冲突问题入手，研究我国生育权立法的不足，提出解决建议，能有助于完善公民的权利体系，促进生育自由权的制度完善，也有利于促进生育权利意识的提高，规范生育秩序；最后还还可以有利于防止生有侵权，合理而有效地对生育权实施教济。我国现实生活中，生育权纠纷不仅存在，而且呈上升趋势。目前，我国生育权立法明显不足，理论研究匮乏，支撑不够，有必要对此进行深入的理论分析。为我国生育权立法工作和司法实践活动提供有益的参考和借鉴，促进我国尽快完善有关生育权的法律制度。
第一章 生育权的法理分析
第一节 生育权的概念
生育作为一种自然的现象，在人类的几千年历史中，一直存在着，并且作为人类延续和亲属关系产生的基础，其重要意义毋庸置疑。无论法律是否明文规定，从古至今在人们心中，生育一直是天经地义的权利。生育从一种自然现象到一种权利，再到一种制度，象征着人们权利意识的觉醒，也很大程度上反映了人们对生育受到保护的需求。但从生育发展到如今的生育权，作为一种制度存在是近年来才存在并引起人们重视的。生育权是一个较为复杂的概念，自从它形成之日起，其概念的含义就不断的变化，关于其主体、含义、性质的判断与争论也一直存在。明确生育权的定义、内容以及其属性是研究生育权问题的基础和前提。
一、生育权的历史沿革
“生育在人类的早期更多的体现的是一种自然属性，是基于人的本能不加节制的性生活的附属品。生育处于无规则无控制的状况，既非权利，也非义务。”早期，人们对于生育权的认识处于一个无意识的自然生育阶段。在野蛮时代，人们从最开始的乱交到后来近亲之间被禁止，性交的方式逐渐趋于文明化。但当时仍然处于群婚阶段，生育并不以感情为基础，而是以方便和需要为基础，人们的生育行为是可以说是愚昧的、无意识的、自然发生的，更加不会有生育权一说。这种人类两性关系的原始状态，被瑞士历史学家和法学家巴霍芬最早发现，他在《母权论》中指出:“最初在人们之间存在着毫无限制的性生活。并且人们也没有意识到性和生育之间存在的关系，因此人们在《圣经：创世纪》中描绘出上帝用亚当的肋骨创造出了夏娃的故事，或者是中国古代神话中的女娲造人的传说，这些都反映出当时人类对性和生育两者分离的思维。”
随后人类逐渐过渡到文明时期，并且慢慢意识到性与生育活动之间的紧密联系。在漫长的奴隶社会、封建社会中，由于生产力不足加之传统文化的影响，人们对人口增长的需求一直很强烈。此时的生育已经从个人自然生育阶段过渡到了国家和政府参与干预的阶段，生育更多的彰显了一种社会属性，体现了社会的需要。自古以来，大多数社会都会采取措施来鼓励生育，统治者们不仅需要大量人口来增强自己的生产力，更需要人口多增长来彰显和巩固自己的统治地位。在我国古代，大量的史料都表明我国人口思想的主流观点是主张人口增长，如甲骨文中关于生殖崇拜的技术，《诗经》中也有许多对多子多福的赞誉。儒家也曾这样论道:“天地合，而后万物兴焉。夫昏礼，万世之始也。取于异性，所以附远厚别也。”儒家在这里将婚礼的价值说的明明白白，结婚为了生育，繁衍后代是婚姻和家庭的基本任务。《孟子离娄上》也曾记述“不孝有三、无后为大”。传宗接代的思想长期支配着我国的生育观，直到现在都屡见不鲜。 以前女人没有独立地位、独立人格一直依附于父亲与丈夫，其婚后唯一的价值就是生育。这时，生育从一种自然而然是事转变为一种义务。而在这个义务化的过程中，女性成了最大的牺牲者。封建社会的女性在政权、神权、父权的三重统治下一直位于社会最底层，且医疗水平的落后，人们对于生育生理机制的认识并不清楚，不加节制的生育，使女性沦为生育工具。她们的家庭地位也完全依赖于生育状况，如果无子，她们将会遭受巨大不利后果。由此可见，当时的生育权也是被完全忽视的，更大程度来说是一种生育义务。
直到十九世纪后期，生育权的概念才得以出现。当时随着民主思想的传播，女权主义兴起，并逐渐登上了历史舞台。十九世纪，妇女运动组织的女权主义者首次提出了生育权的概念。由于受当时的政治、经济以及女权思想等社会环境的影响，生育权的享有主体仅仅是妇女，即妇女对生育有着专属的决定权，有权决定是否生育、与谁生育、 生育的数量以及如何生育的权利，自愿成为母亲的权利被广大的女权主义者推崇。在这一时期，是否生育已经成为一种权利，一般由法律加以规定。法国大革民以后人权观念盛行，人们更加关注人自身的权利。 1927年，美国的“巴克诉贝尔”案（Buck Bell）判决剥夺巴克的生育权，在此种情况下巴克做了绝育手术。主审法官豪尔姆斯（Holmes）认为生育权是一种特权，为了国家福利，可以呼吁那些消耗国家资源即弱能人士做绝育手术，以免他们拖累社会，来减轻国家的负担。德国也在1934年到1945年这十二年间对40万“无生存价值”或“劣等民族”男女实施了绝育手术。随后这种观念逐渐发生转变，美国著名的“斯金纳诉俄克拉荷马（Skinner V Oklahoma）案”是世界生育权的一个里程碑，在此案件中斯托恩大法官（Chief Justice Stone）针对俄克拉荷马州的一项法案发声，认为此法案中规定的被判处三次盗窃罪的人应该进行绝育手术，是一种强制绝育，更是一种“对人类自由的侵犯”（invasion of personal liberty），并认为俄克拉荷马州的这项法案剥夺了个人的权利——生育后代的权利。这个案件引起了广泛的关注和人们对于生育权的思考，并且推动美国在处理这一类案件时，关于绝育的规定越来越少。
1968年联合国国际人权会议通过的《德黑兰宣言》首次提出生育权是基本人权，内容包括自由负责地决定子女人数和生育间隔,还规定了生育权的享有主体为夫妻：“父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距之基本人权”。1969年联合国大会通过的《社会进步及发展宣言》又重申：“父母有自由并负责决定其子女人数及生育间距之专有权利。”《德黑兰宣言》公布以后，越来越多的国际规范性文件开始对生育权加以规定。其中1974年8月联合国世界人口会议通过的《世界人口行动计划》被视为联合国开展人口活动和指导各国人口活动的宪章。根据该文件的规定，生育权的主体不再仅仅局限于所有夫妇，而是每个人自然人都享有的权利。在国际规范性文件对生育权不断进行阐释和规定的同时，国内学者也开始对生育行为和生育权制度进行研究。
1974 年《世界人口行动计划》被视为联合国开展人口活动和指导各国人口活动的宪章。该文件清楚阐述了生育权的内涵，指出生育权的主体不仅局限于夫妻之间，而是所有自然人都享有的权利。 “生育权”由国际公约确认，是1980年制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》中规定:“男、女有相同的权利，自由负责地决定其于生育数量和生育间隔，并有机会获得使他们能够行使这种权利的知识、教育和方法。” 联合国1984年在墨西哥城召开国际人口会议，1994年在开罗召开国际人口与发展会议，对上述概念进行了重申和完善。由于这一定义基本反应了各国立法中的生育权观念，因而受到了世界的广泛认同。在国际文件不断规范生育权的同时，我国学者对于生育权制度的研究也开始了。
早在上世纪五六十年代，我国就有许多关于生育行为的讨论了，提出了人口增长过快的问题，并指出“人口多资金少，是我国的一个突出矛盾”。从上世纪七十年代开始我国才开始对生育权进行法律规制，并在1982年将计划生育写进我国宪法。我国法律关于生育权的表述都是从计划生育这一基本国策而生的。后来在1992 年颁布的《中华人民共和国妇女权益保障法》中首次在立法中规定了生育权， “妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”第一次从权利的角度确认了妇女的生育权。目前我国大只有十几种法律对生育权进行了规定，最近形成的规范性文件是2015年修改的《人口与计划生育法》中全面二孩的规定。
二、生育权的概念
在界定生育权之前，我们得先探讨关于生育的含义。生育通常有两种解释:一是一种状态，指的是女性怀孕、足月妊娠和生产的全过程，就是通常所说的生孩子;二是出生、抚育，“生”指的是生孩子，而“育”则主要 指对出生的孩子进行抚养教育。费孝通先生在书中曾这样写道“当今世界上，我们到处可以看见男女们相互结合成夫妇，生出孩子来，共同把孩子抚育成人”在书中他还书中将“生育制度”解释为有关求偶、生殖、抚养的各种人类活动所组成的体系.显然我国法学界并未采取在定义生育权时并未采取这一种说法，而是生育权中的生育作狭义理解，只涉及其中“生”的部分，因为“育”的表现形式多样，很难笼统的确定为一种权利。因此我国立法中所指的“生育”严格的说就是指“生殖”。
从国际视野来看，生育权的概念可以剖析为如下几点：1、生育权的主体是普遍的，是所有公民的生育意思自由；2、政府及其职能部门要有一定的作为来保障公民对生育政策和知识的获取；3、公民在行使权力时，不得滥用权力同时要兼顾子女以及社会责任。目前我国学界对于生育权的概念并无统一的规定，在不同法律、不同文件中的描述也各不相同。总结起来，主要有如下几种定义。一是生育权的主体是限定的，仅指女性对自身生育、避孕以及堕胎自由行使的一种权利。二是生育权是指个人或在婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律法规决定生育或者不生育子女的权利。三是认为生育权是一种人格权、而非身份权。属于自由权的范畴，是民事主体必须享有的权利，，而不是以特定身份为前提，如是否有配偶是否在婚姻存续期间，等为前提，无配偶者也享有生育权，限制其实现其生育权应该具备充分的理由。
通过在上述资料的基础上，对比国内学者对生育权概念的理解，可以得知，我国学者关于生育权概念的争议点主要集中在生育权的主体上。生育权的主体既是生育权利的享有者也是生育义务的承担者，关于生育权主体，目前学术界有配偶说、已婚说、妇女说、公民说等观点。
配偶说认为生育权的主体应该只限于配偶，至于没有形成配偶身份的男女，则是不具备生育权主体资格的。这种观点比较合乎符合世俗的观念，但是却混淆了婚姻主体与生育主体，忽略了婚姻权利和生育权利，会导非配偶在特殊情况下的生育权主体资格受限。如女子被强奸怀孕后却执意生下婴儿。这一观念显然违背了事物的普遍性和特殊性之间对立统一的关系。已婚说认为，生育权的主体必须是已婚的男女，没有达到法定结婚年龄和未婚的男女则都不具备主体资格。在此种学说下，未婚者的生育权将得不到法律的保护，将被排斥到法律之外，未婚公民的基本权利得不到保障，与立法与法理相悖。不仅如此，在此种学说下，侵犯未婚者的生育机能，将会难以被认定为对于生育权的侵犯。妇女说认为，生育权的主体仅限于妇女，作为生育权的唯一主体，妇女关于生育所作出的任何决定都无需与丈夫商量。该学说虽然一定程度上维护了妇女的权益，是从保护妇女的角度出发，但是违反了平等原则忘却了“人具有异性相吸，生儿育女的倾向。”公民说认为公民都是生育权的主体，该观念认为生育权的主体应该尽可能包含各种社会群体，生育权是每一位公民平等享有的权利。随着科技的发展和社会的变迁，如今未婚先育以及婚前同居的现象越来越多，人工生殖的出现也对传统是生育权观念进行了挑战，因此如果只将生育权的主体限制在合法夫妻的范围内，那么上述的几种情况都将变得不合法。如今社会的包容性越来越强，有关生育的各种现象的认可度也逐步增加，如若不将生育权的主体界定为一切自然人，必定会剥夺一些人的生育权，使得他们失去法律的保障。
从社会现实来说最后一种观点得到了较多人的认同，生育权主体的扩大当今社会发展的大趋势，也是社会文明发展的需求，舍社会风气开化的体现，更是社会容忍度增强的显示。权利是一种观念更是一种制度，所以当我们说某人享受或拥有某种资格、利益、能力或主张时，他人便负有不得侵犯、妨碍的义务。如果无人承担相应的义务，权利也无从谈起。因此我们在谈论一项权利的同时，变意味着一种让他人承担和履行相应义务的观念和制度的存在，也反映了一种文明秩序的存在。当我们在谈论生育权时，除了应该结合它的产生和由来来分析，更应该着眼于它现今和未来的发展来看，还应该结合科技社会发展对其的影响；既要考虑我国的国情也要从国际视角分析，与国际接轨。
因此笔者认为，生育权的实质是所有夫妇和个人自由和负责人地决定生育数量、间隔和时间以及获得信息和方法的基本权利。在当前的法治背景下，任何公民都是生育权的合法主体。结合传统的生育传统，以及法律制度，我国的生育权是基于合法夫妻，在合法婚姻中的夫妻将分成为为生育权的主体，他们是我国生育权最常见的主体。本文中的生育权也是指合法夫妻所拥有的生育权。
第二节 生育权的内容
一、生育知情权
这是生育权最基本和最首要的内容，直接影响着生育权中其他权利行使。从字面意义上来看，生育知情权是指生育主体有获得关系到自身生育行为信息途径的权利以及这种权利实现的现实性。真正全面地了解信息是理性和生育的先决条件。
这项权利首先存在于家庭之中，指的是夫妻间的相互告知义务，以及及时获取与自身有关生育相关信息的权利。这些信息包括生育时间、生育数量、以及是否决定生育。随着科技的发展，现在这种权利不仅仅只存在于男女方之间，医院、辅助生殖机构、保健院等第三方也有义务保障生育主体的权利。如夫妻定期去做检查时，医疗机构有义务如实告知检查结果，是否有影响生育的疾病、能否治愈以及治疗的方法与花销以及妻子的孕育状况，胎儿的健康情况。
《世界人口行动计划》中也肯定了生育主体获得信息、教育和手段的基本权利。随后的《进一步执行<世界人口行动计划>的建议》中，肯定了我国的生育知情权，并在法律中予以确认。《人口与计划生育法》的第31条明确了政府需要承担的责任，第33条则规定了从事计划生育技术服务的机构和医疗机构应该承担的义务。这些规定更加体现了此项权利的重要性。
二、生育决定权
生育决定权指的是，生育主体在合法范围内，不受任何个人和机构的非法干涉，自主的决定是否生、何时生权利。这项权利是整个生育权整体实现的关键，是生育权的灵魂。它的内容主要可以由以下几个方面构成：首先是决定是否生育的权利，即生育自由。指的是生育主体有权自主决定是否要生育孩子的权利。任何个人、社会机构、各种组织都不得非法干涉，不得强加于夫妻和个人。但是，这种不受任何外力的干涉，也并不是绝对的。比如未成年女性的生育决定权，由于未成年女性的身体和智力尚未完全发育成熟，对事物的认知能力不足，对结果缺乏认识，况且未成年的女性身体尚未发育成熟，从医学角度来看，此时的生育行为不仅会对自身的健康造成无法挽回的伤害，也会对自身的未来产生一定的难以预料的影响。因此未成年女性纵然是生育权的主体，也需对其的生育自由进行限制，这恰恰也正是符合人权的做法。
其次是决定生育子女数量的权利。现在的科技水平已经完全能够实现控制生育孩子的数量。当然这种自由还要与国家的实际状况相结合，比如欧洲国家由于人口稀少一直持鼓励生育的态度，而我国由于人口过多，一直是实行计划生育。目前国家已经放开了二胎政策，符合条件是夫妻和个人也可以决定是否生育二胎。
还有决定生育方式的权利，决定生育间隔的权利以及决定生育时间的权利。随着科技的迅速发展，人工生殖技术也得到了飞速发展，除了自然的性途径受孕生育外，也可以自主选择通过试管婴儿、人工受孕等方式来实现自己的生育权。生育权的主体有权依照自己的身体情况，决定生育的时间以及生育的间隔。
三、生育健康权
生育健康权不仅仅指女性在生育过程中所享有的安全被保障的权利，还包括其他生育主体的自身育儿能力以及一定健康的一项权利。目前因为自然环境污染严重，化肥农药过度使用使得生育缺陷人群逐渐增多，生育健康必须得到个人和社会的注意，任何人和组织都不得非法侵犯公民的生育健康权。其次，女性在生育过程中，充满了未知，医疗机构在女性生育的过程中必须负有保护妇女，促使其健康分娩的义务，作为生育健康权的保障主体，医生和医院都应当提高助产技术和服务质量，严格遵守各种操作规程，预防和减少产伤。这种义务贯穿于生育行为全过程，包括生育前期的生育指导义务、生育过程中的生育保护和特殊状况抢救义务以及生育后的帮助义务等。另外《母婴保健法》中第二条也明确指出对于生育健康的保障，国家也应当承担相应责任。
四、生育保障权
生育保障权指生育权主体在生育的过程中，从国家、社会获得物质帮助的权利。生育保障权多强调国家很社会对公民应尽的义务。生育保障权对于生育权来说至关重要，没有生育保障权，生育权将难以实现。享有生育保障权，即意味着生育主体可以减少物质和精神的负担，降低整个生育过程的风险，也有利于胎儿的正常发育。如国家提供免费的避孕工具和相关指导、定期为公民安排身体检查、提供生育津贴、产假以及医疗服务等方面的待遇。
第三节 生育权的人权属性
在上世纪二十年代，美国的“巴克诉贝尔案”中首次提出生育权并不是一种一般权利，而是一种特权。为了国家福利，可以呼吁那些消耗国家资源造成社会负担的公民做绝育手术，以免他们拖累社会，来减轻国家的负担。这种观念也在当时的国际社会有一席之地，直到上世纪七十年代，联合国《关于人口增长和经济发展的决议》中第一次涉及关于生育权的问题，决议指出每个家庭有权决定自的家庭模式，可以看出此时的生育权更倾向于一种基本权利。
目前我国关于生育权，大多数研究都是基于民法而展开的，并通过民法的手段予以救济和保护。在私法的视野下，部分学者将其定性为人格权。他们认为生育权是与人身不可分离的权利，没有直接的财产内容，它的客体是人格利益而非基于夫妻身份而产生的身份利益。因此“人格权说的”拥护者认为在我国的现行法律框架体系内，单身女性也拥有生育权。也有学者认为生育权的性质，其实是一种身份权。因为她们声称已婚身份是享有生育权的基础和前提。这种学说的支持者认为，生育权只能基于丈夫、妻子这一身份取得，并且只能由合法的婚姻产生，由夫妻双方共同享有。但是这种生育权的私法化只能解决民事主体层面的相关生育权纠纷，无法上升到政府与公民的层面。因此笔者认为生育权不仅仅是一项民事权利，还是一项基本人权。
对于生育权是人人普遍享有的基本人权，目前已经在理论界得到了一定的支持。学者们一般从生育权的重要性、普遍性和道德性来论证其为一项基本人权。有的学者认为“生育权的主体是普遍的，所有自然人，不论终须、肤色、性别、语言、宗教、国籍、出生、财产，从从出生时便享有生育权。这一点与人权主体的普遍性吻合的。人权是人之所以为人所必备的权利。人权的主体是普遍的，是涵盖一切人的。每个人所享有的人权并不是依据他作为公民的资格，没有取得公民资格的人同样可以有人权。还有学者认为生育权是一项基本人权，不仅仅源于法律法规的确认，还来源于生育行为本身对人类的重要性。生育是人类种族延续的需要，也是家族繁衍的客观需求，对于人类有着不可替代的重要价值。但是仅仅从这些方面来论证生育权是一项人权，并没有说明生育权的价值来源，更没有试图从“人道”的层面说明生育权，这种论证依然是在隔靴搔痒。
本文认为，生育具有自然、社会、人格三层属性。其中自然属性和人格属性构成生育权作为一项基本人权的道德基础，而生育的社会属性，构成了生育权作为人权的“权利”基础。
一、生育权是人权的道德基础
人类社会历史悠久，生生不息都是通过人类的繁衍行为实现的。可以说每个人从出生起就是一个迈向死亡的开始，人不可能逃脱自然规律达到永生。因此人类必须通过繁衍来保证种族的延续、基因的传递。生育是人本能的一种体现，人类的生育需求由人的身体机能、生理结构等自然条件所决定。男女在性成熟后会有天然的性及生育需求。生育是人的性本能及其他生物性本能的一种表达形式。尽管人类的性不一定出自生育的目的生育却一定是对性的表达和性的结果。生育体现的人的性需求是人不可回避的自然本性是人性的流露。奥古斯特.倍尔有言性欲的冲动“在正常发达的人类人人都有到了成熟之后满足这种冲动是生理和精神健康的根本。”生育之于人是人类生物性的需求亦由人的生理机制所决定。生育是人的自然人性的表达。这一人性是人类物种意义上的人性必须充分尊重。生育从生物性意义而言是人为人应有的行为。生育权是人成其为人的基本人权。
“人的生命不仅仅具有肉体特征 而且具有理性的精神特质。”人格尊严表达了个人作为道德主体的独立地位和内在价值。作为具有价值的道德主体，人是具有尊严的存在且人的尊严不得受到任何力量的侵犯。本文探讨的生育与生物学上的生育不同，除了其自然属性外，我们还应该关注人的生育行为的道德含义，人的人格尊严才是生育最终的价值。虽然生育行为是两性的合作下才能完成，但是生育主体拥有各自的独立价值、人格尊严，是双方根据自己的生育意愿而进行的一种表达。对生育行为的尊重，对生育主体生育意愿、生育态度、生育价值观的尊重实际上是对生育主体人格因素的尊重。如果忽视生育权为一项基本人权就是对人格尊严的践踏。生育是人类人格尊严的体现，是“人之为人”的基本资格。因此生育权从人格意义上来说，之人成为人的一项应有权利。
最后从人的情感与理性的层面来论证。生育通常是两性相吸的结果，是人类恋爱的结晶。生育除了是人性的本能表现以外，也包含了各种复杂的感情。如执子之手与子偕老的期盼，生儿育女传宗接代的渴望。人类的生育行为区别于动物更多的体现出一种精神理性，一种更高级的情感。生育主体对自己的性对象、生育时间、生育方式、剩余数量、生育间隔都有一定的理想思考。并且社会也总是试图研究生育规律，对生育质量和生育数量进行一定的控制，这种高级感情和精神理性是人类所独有的，是区别于其他动物的，因此从这个层面也可以论证生育权是人成为人应有的权利。
二、生育权是人权的权利基础
上文从道德层面证成了生育权作为人权的正当化基础，是应该人人享有的，但是生育权是否具备成为权利的必要性呢？接下来笔者将从权利的层面来论述生育权为一项基本人权。
根据夏勇先生的权利五要素说，权利的构成要素包括利益、主张、资格、权能和自由。他还认为“以其中任何一个要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义，都不为错。”根据这种说法，生育权满足构成权利的所有要素。首先生育主体的生育行为是具有生育利益的，即生育对于个人的价值。这种生育利益有可能是为了稳定婚姻家庭、增加家庭收入、壮大家族力量等，可能是精神性的也可能是物质性的。其次从第二个要素来看，“这种利益若无人提出对它的主张或诉求 , 就不可能成为权利“。生育主体对于生育都有着正当诉求。只要生育主体的生育利益未被满足，任何人都能对生育有正当的诉求，提出正当的主张。再次，前文已经论述过生育权的主体对生育拥有的资格，生育是人成为人的应有行为，生育蕴含着重要的不可替代的作用。最后生育主体拥有生育自由，，可以决定生或不生、生育数量、生育方式、生育间隔等。因此，生育应当被权力化。
综上所述，生育不管从道德还是从权利层面，都应该被理解为一项基本人权。
第二章 生育权的立法现状
第一节 国际上对生育权的规定
1968 年在联合国召开的世界人权会议中通过的《德黑兰宣言》，明确规定了生育权的主体是父母，即父母享有决定子女数量以及其出生间隔的权利；1974年召开的世界人口会议通过的《世界人口行动计划》规定，所有的夫妻和个人享有决定生育子女数量和生育间隔以及对教育方式的权利，并且应考虑社会对其的需求以及其对社会的责任；随后1984年国际形势发生了很大的变化，当时许多发展中国家通过研究和实践对人口和生育问题有了全新的认识；1994 年的开罗会议上，对生育权作为基本人权进行阐述并加以了肯定。开罗会议在可持续发展的背景下对人口问题进行的讨论，认为现在的观念应该从以往的重视计划生育转变为重视生殖健康，并把生殖健康确定为一种基本权利，这里的生殖健康不应该理解为一种健康，而应该是一种权利。 中国加入的《消除对妇女一切歧视公约》规定了缔约国应当基于男女平等来保障妇女的生育权，要求政府从社会福利出发，着力于妇女的生育权，来保障她们的权益，还要求用人单位从工作环境和劳动强度等方面来保障妇女的生育机能。在1933年通过的《曼谷宣言》中，要求政府从实际出发，将人权保障工作落到实处。我国加入的许多与人权保护有关的国际公约中，都涉及了大量对于生育前的规定，体现了国家对公民生育权的保障义务。
第二节 我国立法对生育权的规定
目前，我国没有关于生育权的单独立法及相关的司法解释，生育权在《宪法》中确定但并未具体化，生育权的规范性内容分散于各部门法及规章制度中，其中《宪法》、《妇女权益保障法》及《人口与计划生育法》的规定较为详细，核心内容为公民拥有生育的权利，同时具备生育的义务，且公民应当配合国家实行计划生育政策与优生优育政策。
一、宪法对生育权的保障
宪法是我国的根本大法，是公民权利的保证书。但是我国的宪法并没有关于公民生育权的具体规定。毫无疑问生育权是一项极其重要的权利，宪法中虽然没有明确规定其的基本权利地位，但并不是说生育权就不值得保护。而且宪法的稳定性使得其在条文的规定上具有一定的滞后性，随着时代的发展科技的进步人们需要保护的权利往往会越来越多，但是对于这些权利，宪法往往都没有提及，并不是说这些权利就不值得保护。笔者认为宪法作为公民权利的保障书，其中的一些条款仍然体现出了对公民的生育权的保障。
1978年我国《宪法》首次规定：“国家提倡和推行计划生育”。1982年对宪法中关于计划生育的条款进行了修改，规定“国家推行计划生育，使人口增长相适应”，并明确夫妻双方有施行计划生育的义务。虽然在宪法中并没有提到生育权，但是从权利和义务的对应性来看，该规定的内涵是夫妻双方享有生育的权利，但必须履行计划生育义务。显然，宪法所规定的的计划生育的义务是建立在夫妻共同享有生育权基础上的，只有共同享有权利，才可能共同履行义务。因此从这条我们可以推断出生育权是必然存在的。且2004年，宪法修正案第三十三条第三款的内容加入了保障人权的内容，而生育权属于人权，那么生育权也自然受此条款的保护。所以生育权虽然未被具体规定，但也为宪法所保障。
二、《妇女权益保障法》相关规定
除了宪法以外，其他法律法规也对生育权的保护和限制进行了规定。1992年颁布的《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”此条款第一次从权利的角度确认了妇女的生育权。2005年《妇女权益保障法》中增加了一条：“国家推行生育保险制度，建立健全与生育相关的其他保障制度。”并从维护女性诉求的角度出发，给予妇女生育权受到侵害时的救济途径，使其在生育权受到侵害时能得到充分的救助。但是《妇女权益保障法》是一部旨在保护妇女合法权益的专门法律，只强调了保障妇女的生育权，对其他生育主体的权利保护并未涉及。
三、《人口与计划生育法》有关规定
2002年实施的《人口与计划生育法》是为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，推行计划生育，维护公民的合法权益，促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步，根据宪法制定的法律。其使生育权法律化，并扩大了生育权的主体，将其从妇女扩大到了公民，也是第一次承认了男性的生育权。这部法律使得生育权的地位在我国发生了翻天覆地改变。以往在中国，生育权受到公权力的绝对限制，除了合法婚姻关系的公民，其他的生育权都是违法的，并且对违法计划生育的公民施行行政罚款和行政处罚。该部法律将持续多年的计划外生育罚款转变为支付社会抚养，消灭了计划外生育的违法性。
2015年年底，为了响应全面二孩政策，《人口与计划生育法》中规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”并在2016年出台的《关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》中坚持以人为本的思想，进一步完善了此政策。
四、部门法中相关规定
《刑法》中关于生育权的规定主要集中体现在故意伤害罪、组织出卖人体器官罪、医疗事故罪以及有关缓刑和死刑的规定中。首先在故意伤害罪中规定，禁止对他们身体的伤害，这里的身体从一般解释来说当然的包括认定生殖器官。同理医疗事故罪和组织出卖人体器官罪都对公民的生殖器官进行保障。从而对公民的生育权进行保护。其次刑法的死刑制度中，规定了对怀孕妇女死刑的限制。最后刑法的缓刑制度中，规定了怀孕妇女在一定条件下应当宣告缓刑。
我国的《婚姻法》在上世纪九十年代就将计划生育规定为基本原则，并规定夫妻双方都有实施计划生育的义务，每个家庭都应实施计划生育。我国婚姻法在保障公民的生育权时候，更倾向于反应婚姻自由、生育权男女平等、亲子关系和权益救济。婚姻法最新的解释中规定，女性有权单方面终止妊娠，男方无权以此要求赔偿。这一规定具有明显的女性保护性质，保护了女性在生育方面的权利。但与此同时，随着现代科学技术的发展、人们思想观念的开放，新型的生育方式与生育关系涌现。试管技术、代孕技术、胚胎移植技术、人造子宫技术等科技手段孕育出的孩子在离婚分割时的归属问题目前婚姻法中还没有涉及。未婚生子、非婚生子的出现，也使得婚姻与生育权出现了一定意义上的割裂。我国目前婚姻法中关于 结婚与生育的条件的规定也正在朝着尊重生育自由权、尊重个体作为生育的主体的方向上转变，这在一定程度上将女性从生育的角色中解放出来，更加自由、自主的选择婚姻与人生。 婚姻法及相关司法解释更加注重保护女性和弱势群体的权益，这并不是一种性别不平等，而是由于女性自身在社会弱势地位所决定的，女性作为生育权的主体，更容易遭受不公正的待遇，权益更容易受到侵害，从平等、公平的角度出发，侧重对女性生育权的保护确有必要。
第三章 我国生育权冲突内容分析
何为权利冲突？王利明教授的观点认为：“权利的冲突，是指两个以上的权利的实现无法并存的状态。”本文也持此种观点。目前权利冲突已经成为一个非常普遍的事情，常常发生于法治的各个环节，在日常生活中也随处可见。刘作翔教授认为“权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，其内容就是利益和价值(或价值观)。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求。权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。”公民在形式权利时，会受到许多外部条件的制约，权利主体之间也会因为利益或者价值取向不同而无法共存，这就是权利冲突实质。
第一节 主体间的冲突
生育权的主体是达到生育年纪、符合生育条件的一切自然人。本节将从生育权的最常见主体——夫妻，试图探讨夫妻生育权冲突产生的原因以及实质。在婚姻家庭关系中，夫妻双方均享有生育权。生育权的享有者自应是一切男女。此亦为法律面前人人平等之法治基本原则的要求。从实在法看，我国《人口与计划生育法》第17条规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”可知生育权既包括妻子生育权，也包括丈夫生育权。
一、夫妻生育权冲突的原因
在明确夫妻间均享有生育权的前提下，需要进一步讨论的就是夫妻生育权产生冲突的原因。夫妻间生育权冲突是一种比较新型的冲突，其原因主要可以归纳为以下几点：首先，生育行为是一种特殊的行为，是一种需要夫妻双方配合才能共同实现的行为。那么当夫妻夫妻之间未达成一致的意思表示，就会产生夫妻间生育权冲突。其次，如今医疗水平有限，尚不能解决所有关于生育的疾病。当夫妻双方一方身体健康另一方患有影响生育的疾病时，这种冲突就势必会存在。最后，如今公民的权利意识逐渐加强。特别是人权入宪以后，我国通过建立以宪法为核心的法律体系来保障公民的权利，生育权作为一种基本人权也得到了法律的认可和规制。越来越多的公民意识到生育权对自己的重要性。加之现在司法体系逐渐完善，夫妻双方可以有效的通过司法途径来维护自己的权利。因此当他们权利受到侵害时，多会选择拿起法律的武器来维护自己的合法权益。
二、夫妻生育权冲突的实质
根据上文，夫妻生育权冲突产生的实质也可以归纳为利益冲突和价值冲突。法律的目的就是为了缓解不同主体间的利益矛盾。随着时代的发展社会的进步，人们的生育观与过去相比已经发生了翻天覆地的变化。从以前的“多子多福”“传宗接代”到现在“少生、晚生、生子生女都一样”。夫妻之间由于生育利益冲突难以调和，生育权冲突的产生在所难免。其次，在这个价值多元化的时代，不同的人有不同的追求，夫妻作为两个独立的个体，价值观就会难以避免的差生差异，但是生育又是需要两个人共同行为才能完成的，因此生育权冲突又孕育而生了。
夫妻生育权冲突并不等同于生育权侵权。想要厘清生育权冲突，必须先分清夫妻生育权侵权和夫妻生育权冲突的区别，才能为后文更好的解决这种冲突做铺垫。何为侵权行为？侵权行为指的是用作为且与法律规定相抵触的方式来侵犯他人的合法权益的行为。两者的实质相差别在于，行为是否具有违法性。权利冲突以“侵权”的方式存在。但是这里的这种“侵权”与《侵权责任法》中的“侵权”不同，这里的“侵权”取扩大解释，不仅包括《侵权责任法》中的侵权还包括一方的合法权益导致并一方的合法权益无法得到满足的情形。针对前者，一般由侵权方式按照相关法律规定撑到损害赔偿责任，后者则只需要由夫妻协商解决。
三、夫妻之间生育权冲突的表现形式与化解
夫妻生育权冲突可以分为积极冲突和消极冲突。前者指的是夫妻双方虽然就生或不生达成了一致，但是对于其他的如生育时间等非根本性问题存在分歧。后者则是指夫妻之间关于生或不生这个根本性问题就未达成一致，更不用谈其他了。
生育权发生积极冲突的情况一般比较容易化解，目前我国已经突破以往的“男主外女主内”的传统思想，很多现代独立女性都拥有自己的事业，生育行为无疑会对她们的职业生涯造成一定的影响。在整个生育过程，女性要经历妊娠、分娩、恢复，这将耗费女性大量的时间、精力，之后还要负责孩子的抚养。现在我国法律对于“三期”妇女进行了保障，但是这种保障仅仅只能维持妇女生育前的待遇水平，而牺牲了妇女在职业生涯中的发展前景。当夫妻就生育时间发生冲突时，还是应该本着增进沟通相互理解的原则，丈夫应该鼓励妻子追求事业，理解妻子生育的辛苦和职场的压力，可以适当延后生育时间，待妻子事业达到理想的平台再决定进行生育。当然由于妇女自身身体原因，这种延后也不宜太多，高龄产妇对妇女和胎儿的风险都会大大增加。
当男女双方无法就是否生育达成一致时，这种消极冲突就产生了。一方决定生育而另一方决定不生育，这时如果一方的生育权得到主张，势必会侵犯另一方的生育权。为了化解这种冲突，这能将天平往一边倾斜。基于女性在生育中承担的生育风险更大，她们的人生自由权、生命健康权都会受到一定的些威胁，除此之外，还要承受来自心理的压力，职业的歧视，这种天平应当倾斜向女性这一边。因此在夫妻生育权发生冲突时，应该秉着妻子的生育权优于丈夫的生育权这一原则来化解。
当一方决定生育而另一方拒绝生育的情形时，夫妻间应该先进行必要的协商与沟通。因为夫妻是两个独立的个体基于爱，基于想共度一生的想法而结合成为一个家庭，本身就有一定的感情基础，比起其他的冲突主体夫妻之间的的生育权冲突更容易通过协商解决。但是随着时代的变迁，现在丁克家庭已经被越来越多的人接受。持这种态度的人认为，夫妻可以选择不生育，摆脱传统的婚姻生活和传宗接代的观念，更加关注与夫妻二人的生活，提高生活品质，把生育所需的时间、金钱、精力成本节约下来，投入到自己的生活和事业当中去。如果夫妻双方一方持此种观念，另一方坚持要求生育，协商不成可以选择离婚。但是秉着女性生育权优先于男性，因丈夫不肯生育而导致的离婚，妻子有权要求适当补偿，反之，丈夫却不能要求妻子进行补偿，因为不能对女性拒绝生育的行为进行处罚。其次对于意外怀孕一方要求终止妊娠的情况。此时在沟通无果的情况下，应该由女性决定是否终止妊娠。男方也无权阻止，如果之后发生率离婚诉讼，在女性单方面决定终止妊娠的情况下，男性无权以此为由向主张女方补偿；在女性决定生育的情形下，男方除不得主张补偿外还应依法支付孩子的抚养费。最后对于是否生育二胎的情况，男性应该充分尊重女性的生育意愿，考虑到生育二胎会给女性带来的巨大压力和负担。当丈夫和婆婆强迫妻子生育二胎时，就可以拿起法律武器来维护自己的合法权益了。
第二节 权利与义务的冲突
权利和义务是一种根本性问题。生育权是一种权利，更是也是一种义务。每一项权利都有相应的义务与之对应。公民的生育权所对应的义务不仅仅局限于良性关系中另一方的配合协助义务，还包括他人不能干涉的义务。 但是，在中西方的传统中，均能找到公民背后的国家干预之手，那国家干预生育的行为，是否与不能干涉生育义务相冲突呢？
目前我国干预生育的基本模式是将计划生育定位我国的基本国策，并通过一些列的法律制度加以规定。生育权属于是一项基本人权，也是公民基本权利，在我国的法律有大量相关的规定，具有较高的法律效力，也是公民法定权利第一位阶的权利之一，是现代国家人民主权者地位之体现，是公民人格与尊严的价值体现。这种权利不得随意受到侵害和限制，而应当由国家通过立法和执法、司法三个环节加以保障。但同时，国家可以依照正当程序基于正当理由对公民的生育权加以限制。公民的生育权虽然是法定权利体系内，最高位阶的权利，但并不意味着基本权利可以无边界的行使，也并不意味着国家不能对其加以限制。从社会契约论角度进行分析，国家是人民自由协议的产物，国家可以对人民进行有限度的控制与支配，这种权力来源于人民让渡出来的权利，旨在获得社会的安定与秩序从而。因此国家可以对公民的权利在一定范围内进行限制与干预，与此同时也必须经受住正当性和合法性的拷问。
其次人类通过生育来繁衍后代是人作为人与生俱来的自然权利，生育也是人作为生物的一项本能。人类本着这种生物本能行使这种自然权利，才能使人类社会得以永续发展。在原始社会，繁殖时第一要务，自然的得到社会的的尊重与保障，“不孝有三，无后为大”等俗语虽是封建思想应该予以批判，但是我们可以从中看出，人类对生育的重视。现如今人权保障已经成为一种时代潮流，生育权作为一项基本人权，如果国家要对生育权进行干预，也就必须满足伦理的正当性。
随着科技的发展和社会的进步，越来越多的新型权利出现，侵权的方式也日趋多元化，现代国家与以往相比承担了更多，为了促进公共利益和社会福利，国家权力的自然扩张在所难免。近代启蒙观念认为，针对任何基本权利的干预都缺乏正当性与合法性，因此国家只需要在公民权利遭到侵害时提供救济。但是这与如今的公民对国家越来越多的诉求以及国家承担越来越重的公共福利给付义务相悖。对此宪法学界逐步发展出“基本权利限制”这一理论。其含义是指：在宪政实践中，必须对公民基本权利的范围、内容以及实现途径用一定的合宪形式加以限制，这样才能保证法定公民的基本权利在实践中得以实现，才能保证权利之间的平衡。这是公民实现基本权利的必备条件和必经途径；因此法院在审理案件时有一定的裁量和权衡，其源于防止权利主体在行使权利过程中产生的权利冲突; 立法机关可以对那些可能产生冲突的基本权利作出限制性的规定。 “基本权利如果不加限制势必会导致导致社会公益的丢失与公民基本权利之间的相互对抗跟妨碍。”基于这一理论，生育权作为公民的基本权利，与国家的战略发展和社会的可持续发渣息息相关，公民一边在享受国家人口政策相关福利的同时，也必须容忍国家对生育权的适当干预与限制，这也是中国计划生育基本国策的宪法理论依据。
其次，国家对生育权的干预并不是一种任意的绝对的干预，这种干预自身就有一定的限制。即国家要想对公民的基本权利进行干预，就必须经得住正当性与合法性的考量。因此归根到底，国家对于公民基本权利的各种干预也必须以促进公民的自由发展与公共利益为出发点和落脚点。从上文的“基本权利限制”的角度思考，可以得出基本权利限制的分析框架: “如果国家的一项限制基本权利的行为，能够通过法律保留原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等的审查， 则该限制行为的违宪性被阻却，从而可以认定是对基本权利的合宪的干预。如果限制基本权利的行为不具备这些违宪阻却事由，则将被认定为是对基本权利的违宪限制。”就中国的计划生育而言，即是在已经成为基本国策的背景下，国家想要对公民的生育权进行干预，也需要接受正当性和合法性的拷问。
第三节 权利与秩序的冲突
秩序与权利如影相随。当我们在讨论生育权问题时，不能将生育权的主体从社会，从家庭中分离出来，孤立的看待。良好稳定的社会秩序、家庭秩序、夫妻秩序有助于社会的有序发展和个人的稳定发展，更加有助于生育权的实现。秩序与权利是对立统一的，当我们在保障生育权的同时，势必会牺牲稳定的家庭秩序和社会秩序，这种权利的满足与秩序维护之间又该如何平衡呢？
一、权利与秩序的一般关系
权利与秩序是辩证统一的，从统一的角度来看，首先权利是确定秩序的重要法律形式，由法律确定的权利在反映社会结构的同时，也构建起了秩序的基本况且并且秩序必须依赖于权威组织，这些权威组织的建立与运作都是基于权利孕育而生的。其次，秩序的归宿在于保障权利。从法律层面来看，秩序变现为法定的权利与义务得以实现，而保障义务的履行只是秩序本身的要求，而对于权利的保障才是秩序最后的归宿。最后，秩序的生命活力来源于权利；同时权利与秩序也是对立的。
首先权利是模糊的，因为权利的内涵是国家对某类行为或利益的承认、保障与鼓励，但是任何一种行为或利益在不同的环境中都是千变万化的，有时甚至产生相反的社会效果。就算是法定权利也没有办法界定行为与利益的每一种具体情况。而秩序则是相反，秩序是对某种事实状态的描述或是一种理想的目标，其实质、形式和内容都是确定的。正因为权利的模糊性与秩序的稳定性，国家的司法工作才成为必要。其次，权利具有冲突性。权利在实现的过程中，冲突是不可避免的。美国法学家J.W.赫斯特曾说过：“人们通常在一种狭隘的、使用的意义上应用法律。他们关心的是把法律作为实现自己期待的直接利益工具，而不是把法律作为立法者精心设计的具有广泛价值的声明。”因此权利主体往往从自身的利益和愿望出发，这样很容易就使自己的权利和他人的权利发生冲突。而秩序则要求是稳定的一致的。那么权利的这种冲突性就会成为破坏秩序的潜在因素。如果权利间的冲突具有压倒权利间一致性的优势，秩序就不复存在了。当然，秩序并不要求完全消除权利间的冲突，而只是要求权利间保持一种特定时代的人们所必需的一致性。
在当今这个飞速发展的社会，只有稳定的社会秩序能够推动国家的飞速发展，也只有稳固的家庭秩序，才能为个人的发展提供更好的平台，公民才能拥有稳定的权利。而社会的文明程度越高，人们对于权利之间一致性的要求就越广泛。当今社会随着科技的发展和生活水平的提高，离婚率越来越高，辅助生殖技术也带来了大量新的权利冲突，但是这种冲突是在社会秩序的包容之内的，这些新型权利的一致性也是广泛认可的。如在封建社会里对于妇女“七出三不去”的规定，以及“不孝有三，无后为大的”观念到现在妇女婚姻自由、生育自由的权利。国家如果不能在时代所要求的范围内保持权利的一致性，那稳定的社会秩序便难以建立起来，也难以得到巩固。
二、秩序的限制
因此，在生育权被侵害时，我们应该大胆的拿起法律武器，来维护自己的合法权益。国家更不能以此为由，牺牲公民基本权利。但同时，社会秩序又会反过来对权利进行限制。 人类是社会性动物，生儿育女也是人类的本能 ，从客观上生育权的行使确实为社会培育了更多的成员，但是生育权的不加限制实现，势必会对社会造成极大的影响。为了保证社会秩序的正常运行，维护社会公序良俗，同时保证社会能够健康发展，我国对生育权的行使做了一定的法律层面的限制。表现在:①程序限制。为了保让社会稳定，避免出现太多伦理道德问题，对生育的程序进行限制。例如准生证制度，行使生育行为的双方必须要有适格的身份;再如户籍制度,生育后的子女必须要有家庭为单位进行接收。②数量限制。人类可以无限繁殖，但是地球只有一个。为了解决人口数量增多带来的资源匮乏、交通拥堵、环境污染等问题，控制人口数量是人口大国的一个难题。我国的计划生育政策对夫妻可以生育的子女数量也进行了明确的规定。从计划生育初期的“只生一个好”，到“单独夫妻”的二胎政策，到现在二胎政策的全面放开，都体现了国家对于生育权的数量限制。
第四章 生育权的法价值冲突之整合
法的价值是法学领域的研究重点，而法的价值之间的矛盾与冲突更是推动着法学不断发展与前行。法的不同价值之间之所以会产生矛盾与冲突，是因为不同时代背景下对法的基本价值与核心价值的选择不同。早期，国外学者在研究法的价值时倾向于将其中的某一价值作为其它价值的标准，并将该单一价值定义为核心价值，其它价值为此服务，与这一价值理论相对应的解决方式就是价值位阶；传统法的基本价值包括：秩序、自由、正义；法的一般价值包括：安全、效率等；传统法的价值位阶表现为自由、正义、秩序。法的价值可以分为实质价值与形式价值，前者主要指运用该价值所要实现的社会目标，凡是制定法律所要实现的一切美好事物均可被认为属于法的实质价值；后者指为促成实质价值的实现所需要发挥辅助效用的价值；二者之间存在有序性与优先性的关系。
生育权作为一项个体应有权利，其在法理层面具备各项权利要素及法的价值。生育权冲突产生的实质也可以归纳为利益冲突和价值冲突。新型生育权纠纷对探讨生育权提出了挑战，需要对其涉及到的法的价值冲突进行整合，进而建构完善的生育权立法体系来解决现实中的生育权问题。
第一节 生育权是人格与尊严的体现
随着科技的发展，试管婴儿、人工授精等技术帮助越来越多的家庭“圆梦”；另一方面，新型社会矛盾也开始滋生、并浮出水面，如夫或妻起诉侵犯其生育权、夫妻共同诉讼行政机关侵犯生育权、因侵犯生育权引发的医疗损害纠纷；等等。为此，生育权问题开始进入大众视野，不断引发学者与立法机关的思考。
在国人的思想观念中，涉及到家庭与人格属性的问题，都属于隐晦话题。现如今，为何“生育”问题爆出时，大家愿意积极、主动的寻求权利救济，一改之前的默不作声的态度呢？究其原因，一方面得益于社会开放、科技进步对人心态的影响，特别是80、90后年轻人，因接触更多的新事物，看问题的眼界与心态都很开放；另一方面，主要是“生育权”的权利属性及背后所折射的内涵。
本文第一章，已对“生育权”的性质进行介绍，即“生育权”属于人权，生育权是人格与尊严的体现。大陆法系中，将生育权作为人格权的一种类型，属于公民的基本权利，侵犯生育权即是对人格权的侵犯。我国已通过法律的形式将其作为民事基本权利最终确定下来，但是并
未写入宪法中。在宪法学的主流理论视域下，未以宪法形式确定的权利并非完全不受宪法保护，是否受宪法保护可以采用权利推定的方式进行论证。我国宪法中，明确写到“第四十九条 夫妻双方有实行计划生育的义务。”若从宪法义务推断宪法权利，则夫妻双方或者公民有进行计划生育的权利。所以说，公民生育权代表着公民的人格，是夫妻双方人格的体现。
1949年以后，我国开始人权法制化社会的建设；1997年的《经济、社会和文化权利公约》（签署并批准）、1998年的《公民权利与政治权利公约》（未批准）；2004年，人权被正式写进宪法中。上述两公约在价值层面对“人权”基本原则的界定是一致的，即不同地域、不同政治形态下的“人权价值”始终保持一致。人权价值无外乎自由、平等、正义、尊严、人格等。在公约序言中，存在这样的表述“这些权利源自人身的固有尊严”。人所享有的一切权利，均是人的尊严的外在表现。“平等权”是人权的核心内容，其它人权价值均以此为基础，所以，平等也是促进人的尊严保护的最直接的因素。公约中出现“法律人格”术语，亦将法律权利与人格相联系。所以，人格权应当将尊严贯穿其中，保护人格权即是对人的尊严的保护。公民生育权是公民人格与尊严的精神利益，其作为一项法律权利，理应以保护人格尊严来展开。
第二节 生育权中人权价值与秩序秩序
一、生育权中的人权价值
生育权是各项法的价值的结合，既包括法的基本价值：自由、正义、秩序，又包括法的一般价值：效率、公平、平等；等等。从整个法的价值层面来看，其价值位阶是固定的。但是，具体到某一项实体权利，其在不同时代、不同区域背景下所追求的主流价值又是有所不同与变化的，所以，难免会出现因考量不同价值的重要性、确定价值位阶而出现冲突。生育权背后所折射出的关于价值冲突问题，表现最为明显的便是人权与秩序的冲突。
关于生育权所体现的“人权”，在本章“第一节 生育权是人格与尊严的体现”中有所提及，生育权是人格与尊严的体现。自希腊、罗马时代伊始，法学就将人的“繁衍”纳入研究范围，其认为人的“繁衍”是人之所以为人的最基本的权利，亦是始于出生的自然权利。《法学阶梯》（公元前6世纪，优士丁尼）一书中，提到“自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫作婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女。”自罗马法时代开始，人的自由生育的权利都不曾被任何人为修订的成文法所限制或者剥夺，其是天赋人权的象征。相反，法学家们一致认为，若开始以法律的形式对人的生育与繁殖进行规范，已然是违背了法律体系所追求的最基本的价值，破坏了法的基本体系之“和谐与统一”的原则。自20世纪中期开始，生育权的重要地位已被现代人权体系所固定下来。许多国家或者国际组织通过法律或者公约的形式对“生育权属于一项基本人权”重复申明，如1948年的《世界人权宣言》第12条、1968年的《德黑兰宣言》第16条、1969年的《世界进步和发展宣言》第4条、1974年的《世界人口行动计划》第14（f）段等。联合国人口基金会就人的生育与生殖权利作出解释，其认为保护妇女人权的核心便是保护妇女的生殖权，生殖权利与个人、夫妇相联系，是人的自愿意识下作出的决定或者处分，不应当受到任何的强迫、鄙视或者限制、剥夺，生殖权利还应该包括进行安全生育的权利、免受HIV或者其他性传染病的权利。2020年2月24日，联合国秘书长安东尼奥·古特雷斯在日内瓦举行的人权理事会第43届会议开幕式上，发起了一项《人权行动呼吁》，表示，“人权是帮助社会在自由中发展的最终工具”，实现人的生育权利或者生殖权利的自由，保护各项人权，是保障社会进步与发展的重要因素。
二、生育权中的秩序价值
关于生育权背后所折射出的与秩序价值相关的问题，最主要的表现是各国、各地区的政府或者相关组织运用公权力手段鼓励或者限制人口增长，以达到维护社会秩序的目的。纵观世界各国关于人口的政策，欧美国家尤其是美国、加拿大，地广人稀，社会福利好，人口增长缓慢，其关于人口的管制较为宽松，甚至鼓励生育；而以我国为代表的发展中国家，人口基数大，社会经济相比欧美国家发展缓慢，人均自然资源与社会资源的占有比例低，人口出生率高，关于人口的管制较为严格，多数国家会通过制定法律或者出台政策来限制人口增长，以保证社会秩序的稳定。20世纪中期，人口激增的现实矛盾以及广大妇女要求投身工作、减少生育的诉求，开始引起国家与政府的重视。1955年，中共中央批准中共卫生党组的《关于控制人口为生的请示》，我国关于人口计划生育的政策开始浮出水面。此后，国家开始大力旋转避孕、节育的相关知识，推进这方面的工作。2001年12月29日，国家出台《人口与计划生育法》，并于2015年进行修订。我国政府制定关于生育的计划性法规与政策，正是借用公权力对人口增长、生育权处分进行的干预的典型表现。究其原因，与我国整体国情是分不开的，多重历史原因及自然灾害导致国民经济落后，社会资源稀缺，国人“靠天吃饭”的传统思维引导人们去生育，以此增加家庭劳动力，获取更多资源。随着国家经济的发展与进步，高人口出生率、高人口增长率及国民固有的“养儿防老”思想，导致我国的人口数量越来越大，因人口引发一系列社会矛盾开始出现。为稳定社会秩序、缓解社会压力，国家开始控制人口增长，即开始实行计划生育，并将此作为一项基本国策。同时，实施人口生育立法，通过法律的手段来调整和维护人口生育的社会秩序。
何为法的价值中的秩序？一部分学者认为秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性；另外一部分学者认为秩序这一术语将被用来描述法律的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。国家通过公权力对人的生育权利或者生殖权利进行限制，其目的是为追求社会秩序的稳定、保证社会发展的内部协调与平衡、规范人的生育或者生殖行为，进而保证每一个人在社会中生存的更好、更幸福。谈到生育权，我们总将其主体限定于女性，自然忽视男性的此项权利。从生育权的内涵来看，生育自由权、生育决定权、生育知情权及生育终止权的权属行使主体应当由夫妇二人共同享有。夫妻关于生育权的冲突，实践案例层出不穷，如妇选择不生育、夫强制要求其生育的生育自由权的冲突，妇生育时难产、夫要求继续生育的生育决定权冲突，妇私自堕胎、夫不知情的生育知情权冲突、生育终止权冲突；等等。我国关于生育权的立法中，更多的强调生育义务，对于其权属享有及权利行使鲜有规定。所以，国家通过立法限制公民生育权来维护生育秩序，应尽量克服法的滞后性弊端，适时完善相关立法，结合实际情况、增加相应内容。
三、生育权中人权价值与秩序价值的整合
人的生育行为同时具备自然属性与社会属性双重属性，相应地，人的生育权利或者生殖权利是自然权利与社会权利的结合。自然属性下的自然权利与人权价值相联系，社会属性下的社会权利与秩序价值相联系。国家为维护社会与生育秩序，不得已限制公民的的生育权，其实质是以限制公民的人权来实现秩序价值。进而，人权价值与秩序价值便产生冲突。
人权是人性最深刻的需求，人权价值属于法的一般价值；而秩序价值是法的基本价值，是所有法律制定时，优先考量的价值选择。原则上价值冲突的解决办法是在先价值优于在后价值，恰巧秩序价值是一个比较特殊的东西，秩序价值是其他法的基础。任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立。法律的构建都是价值衡量选择的结果。在人权价值与秩序价值相冲突时，秩序价值因为其特殊性，立法者选择倾向秩序价值是可以的，但是要遵循比例原则，也即，尽可能小的损害人权价值。
第三节 实质正义与形式正义并存
法的原则与法的规则是法学研究者致力于法学研究以及进行实物操作的准则，但我们的所有研判均是对正义价值的追求。正义是人类生存史上永恒的主题，是各类型成文法学的核心。正义又分为实体正义与程序正义，是与我们的成文法相对应的。之所以作出这样的区别，主要原因在于实体法与程序法的内在要素及体例安排的不同。生育权的保护是对实质正义的追求，生育权的实现要求保证程序的正义，所以，生育权是实质正义与形式正义并存的一项权能。
一、生育权中的实质正义
古希腊学者柏拉图首次对“何为正义”提出自己的见解，此后学者博登海默开始对此展开研究。但是，不同学者正义的解读均是不一样的，这与当时的时代背景以及社会要求紧密联系。学者罗尔斯在《正义论》中提到，正义是社会制度的核心，是社会之所谓为社会的首要德性，此处的“德性”是指道德或者美德，是基于考量整个社会层面的高度概括。所以，正义中包括了美德。英国哲学家霍布斯认为，人性本恶，社会中的人之间都是恶与恶的较量，为了彼此都可以生存下去，人必须要对此种“恶”性有所掩藏，主要做法便是在达成约定的前提下适当的放弃自己本应有的权利。霍布斯以“和平”作为正义的基础，从反面论证了非和平即非正义。英国思想家洛克与霍布斯的主张相似，即认为正义要在建立信约的前提下进行权利的让渡与妥协，但洛克主张的信约是在统治者与被统治者之间建立的，与霍布斯主张的在民众之间建立信约不同。美国哲学家德沃金提出，自愿平等、不受限制是一种“至上美德”，其强调权利概念中平等要素的重要性，所以，法律正义是认真、积极对待人们的平等权利。
生育权是一项实体权利，保护生育权是对实质正义的追求。正如本章第一节所论述，生育权是人格与尊严的体现，维护生育权的人权性是应倡导的社会道德规范。生育行为符合历史发展规律及社会群体的根本利益。人的生育权利是否可以得到尊重与保护是衡量社会德性与规范的重要指标，也是对正义价值的判读。同时，生育权的行使不得违反公共道德，如牟利性的代孕行为，将精子、卵子、胚胎作为商品进行买卖行为，都是不允许的。
二、生育权中的形式正义
人的生育行为伴随着整个社会的进步与发展，因人是社会性动物、生存于社会团体内部，社会统治需要确保秩序稳定，所以，保护人之权利的前提是要维护社会的稳定，主要手段便是在契约精神的指引下，统治者与被统治者之间、普通民众之间构建信约关系，为了社会秩序稳定这个大前提而适当让渡自己的权利。具体来看，为保证特殊时代背景下国家的发展，社会人群要接受国家对生育权的干预政策，如我国为控制人口实施的计划生育政策，即使国家的该种行为运用法的价值进行研判是完全被否决的，但是，基于价值追求的选择，民众应当接受；夫妻均享有生育权，均享有对生育正义追求的权利，但若发生生育决定权、生育知情权、生育方式选择权等方面的冲突，夫与妻之间亦应当彼此达成信约，任何一方切不可妄然为之，适当时候需要将自己的生育权进行让渡。
程序正义是指任何法律决定必须经过正当的程序，而这程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所做出的与程序有关的行为。程序正义是一种涉及争议裁决与资源分配过程中的一种公平的理念。其涉及公平性以及决策程序的透明度，可能与分配正义（权利与资源分配中的正义）、回报的正义（罪行惩罚中的正义）相冲突。
三、生育权中实质正义与形式正义并存
生育权之实质正义的追求，需要以程序正义的实现为手段，在公权力对生育权作出限制与干预时，必须履行相应地程序，如我国的计划生育政策是在特殊时期应对特定情况的产物，虽然从提出“计划生育”到实施计划生育政策前后经历了很长一段时间，但是这一政策对大部分民众而言，仍比较突然与不可适应，所以，国家万不得已时采取强制性手段，进而发生了一系列纠纷案件，如“中国计划生育第一案”的发生，计划生育干部和基层干部滥用职权，侵犯公民人身权、财产权和其他合法权益，给被计划生育的妇女及家庭造成严重损害。所以，在对公民的生育权作出限制或者干预的决定时，必须经过正当的程序。
第四节 公民生育权与集体生存权、发展权并进
一、集体生存权与发展权
生存与发展从法学角度属于一个权利配置及其保障问题，是需要借助于一国的发展与制度保障才能实现的权利，是一种通过国家的努力实现的权利。所以，生存权与发展权是一项集个体与集体相统一的权能。生存权与发展权属于人权价值的范畴，公民生育权的人权性质使其与生存权、发展权之间的建立了紧密联系。同时，公民的个体生育权与国家或集体生存权、发展权应协调、统一。
生存权最早初现于中世纪神学家托马斯·阿奎那的著作中，于1919年的《魏玛宪法》中被正式以成文法的形式确定下来，成为宪法性的权利。关于生存权的内容，包括人性尊严说与社会连带说。所谓的人性尊严说，即将此项权能作为人之所以为人的基础，人要维持自我的自主发展地位，且要有尊严。人先于社会产生，关于人的生存问题，最初取决于人与家庭，国家出现之后，才开始介入到人的生存问题中。所谓社会连带说，主要考虑到社会个体之间的联系，人与人之间应当在彼此尊重的前提下生存。人性尊严说最早由德国宪法采纳，并将此作为国家规范制度的最根本原则。此后，爱尔兰宪法、日本宪法以及《联合国宪章》等均引用该观点，强调人之自主性与生命之维护性。社会连带说经学者孔德、涂尔干、狄骥等一脉相承的发展而日益成熟，均强调在社会连带这一永恒的事实面前，人既要能够自觉发展，又要和其同类始终在社会中一起生活，要生活的幸福、降低生活的痛苦，人必须要组建人际网，该网络的建立与维护需要统治者构建统一、规范的标准，个体在国家实体中“求同存异”生存，而人类共同体所创制之制度乃是维护人的共同需求和差异的需要。
发展权是第三代人权的主要内容，最早于形式1948年以非权利的形式出现于《世界人权宣言》中。而后，在非洲国家的宪法性法律中才被以成文法的形式确定下来。“发展权是一项人权，因为人类没有发展就不能生存，所有的基本权利和自由必然与生存权，不断提高生活水平相联系，也就是与发展权相联系”。目前，公认的发展权的定义为任何个体均应有获得参与政治生活、经济生活、文化生活、社会生活、生态生活等的资格与权利。最初，对于生存权的探讨停留于应然权利的层面，此后经过各国特别是第三世界国家的力争，开始由应然权利向实然权利转变，强调发展的整体性与人本性，即促进国家发展、社会和谐的层面上，从人的角度重新审视现阶段的发展模式，以人的发展作为推动社会发展的主体动力、核心与坚实的基石。发展权首先是一项个人权利，其次也是一项集体权利。人除了作为人这一主体存在之外，还以集体中的一部分而存在，个人权利与国家意识是密不可分的。所以，个人发展权利的主张终究还是要先以集体发展权利的实现为基础的，没有集体的发展，个人发展权的实现就会受到限制。
二、公民生育权与集体生存权、发展权的协调
公民生育权是其人格与尊严的体现，是人获得自主发展的应然权利。但因人始终需要处于社会实体中，所以个体之间、个体与集体之间必然需要创设制度来维护人的共同需要与差异的需求。任何个体均有要求发展自我的权利，包括对生育权的追求，但是，任何权利的实现需建立于国家整体意识之上而为之，否则集体的发展将会影响个体的发展。男女双方均有生育的自由、有向单位要求产假及生育津贴的权利，但是这些应当是在国家法律与政策允许的范畴之内，如我国《婚姻法》虽未规定女方生育的时间，但是规定男女的适婚年龄，所以女方正常的生育年龄为20周岁及以后，这在社会中是普遍认可的，但是也不乏出现很多“单身妈妈”的现象，所以，生育权不必然在婚姻范围内实现，现实中存在大量的婚外生育，尽管可能会受到一些制裁，比如行政的、纪律的还有经济的，但婚外生育权是不能够禁止的。再如女职工可以向单位申请不少于50天的产假及生育津贴；同样男职工亦可以向单位申请生育津贴。关于社会热点“死刑犯”的生育问题，从目前监狱管理的角度看，死刑犯的很多权利是受到限制的，但是他的民事权利并没有当然被法律禁止，包括婚姻权利及生育权利等，在执行死刑之前都是存在，若法律不承认生育权，对婚姻的保护就是不完善的，而且会影响到妻子的权利，让妇女权益保障法里的妇女的生育权成为一纸空文。
在社会层面上，对生育权的控制主要基于对共同体生存与发展的考虑，即个体的生育权利与集体生存权、发展权的博弈。这种生育控制在世界范围内表现为限制生育和鼓励生育两种不同的做法：实行限制生育的国家以我国和印度为代表，其基本理由在于，个体的生育行为会直接影响种群的人口规模，如果人口规模过于庞大而国内的环境和资源容量无法承受时，就会对整个种群的基本生存和发展造成极大影响。因此，基于生育行为的社会属性，国家有责任从全社会的利益出发，对个体的生育行为进行必要的限制和引导，个人也有义务牺牲部分生育权利而保障集体权利的正常化，但是这种让步并不意味着个人权利就应臣服于集体权利。所以，个体生育权的实现与集体生存权、发展权之间存在紧密的关系，个体生育权的实现应当以集体共同体创设的制度及集体的发展为前提，与集体生存权、发展权共同存在、发展。
第五章 生育权面临问题的完善之道
正如宪法学家路易斯·亨金所言，我们生活在一个“权力时代“，民众的权利意识日益强化，对权利追求与权利保护的观念日益提高。同时，人们更加关注人所发展的自主性与多元性，不再局限于传统的生育观。因此，单身生育、人工授精、试管婴儿、丁克家庭、同性婚恋等现象开始出现，生育群体多样化、生育利益的诉求多样化等趋势促使国家在确保国家意志的同时去判别并保护他（她）们的生育权利或利益。这是当今人类生育行为规制面临的最大的现实问题。完善生育权的立法构建，保障生育权的执法与司法规范化，是推进我国法治建设、完善公民权利体系的重要内容。
第一节 我国公民生育权立法制度构建的反思
对于现阶段关于生育权纠纷的问题如非婚者生育权限制、刑事犯生育权限制、男性生育权保护等无明确的成文性规定。由于现行立法的不完善、不统一，导致在面临新型生育权纠纷问题时，法院无明确依据，受社会舆论及群众情绪反映的影响，法院陷于尴尬境地，裁判结果层次不齐。构建生育权的立法体系，需要从以下几方面重点着手：
一、生育权入宪
结合我国背景及现阶段发展需要，国家公权力对于生育权的干预本无异议可言，但是在出现纠纷时候，个人权利与集体权利之间由应然的统一变为了实然的对立，这种对立不仅给个体权造成损害，也给集体权带来不良影响。从立法层面来看，我国生育权存在中央立法与地方立法分层的现象，即国家关于生育权的规制多通过地方性法律及规章制度来体现，这也进一步增加了生育权不平等现象的出现。对此，第一，中央立法机关应适当的收回地方各级政府关于生育权的立法权限，从中央层面控制生育，避免生育立法的断层。第二，处理好生育权与计划生育权的关系。生育权是从个人权利的角度出发所确立的基本权利，计划生育权是从国家政府的角度出发所确立的一项公权力。处理两者之间的平衡关系，即要将实施计划生育权的权限与行为建立在保护生育权的基础上。一方面，改变目前的利益导向机制，由“处罚“模式向”鼓励“模式转变，但要做的张弛有度，切不可一刀切断”处罚“与”鼓励“之间的关系，亦不可力度过小，仍旧由计划生育公权力占主导地位。另一方面，结合法的公示、指引功能，对政府、执法人员及民众的行为及思想进行引导。特别是对行政部门执法人员的影响，须知宪法规定的计划生育义务在我国已是深入人心，只有通过同等效力的宪法生育权才能向民众传达国家的真正意愿。
二、明确生育主体的范围
实践背景下，关于生育主体的范围，已经从传统的夫妻扩大至包括单身女性、同性恋者、犯罪分子或罪犯、限制民事行为或者无民事行为能力者等等，生育主体范围的模糊将不利于国家法律法规及政策的有效性及针对性实施。
现有的、分散的法律法规及政策亦未对“生育主体” 范围进行界定。基于生育权的概念及生育行为的界定，法学界所认同的的“生育主体”是指兼生育民事权利能力与生育民事行为能力为一体、依法承担责任的自然人主体。从该定义来看，将人工授精、代孕克隆方式等采用非自然方式的生育行为排除在外。
生育主体的构成要件，应当包含以下要素：第一、只存在于自然人，且该自然人的心理素质、生理素质应达到法学理论认可的理性人的状态。因生育行为的自然属性，生育主体进行生育需要一定的自然基础或先决条件，即生育主体拥有健康身体、处于一定年龄阶段、身体性器官发育成熟的状态下，才可以完成生育行为。随着科技的进步及生育观念的转变，无性生殖方式开始被人们接受。鉴于无性生殖的成本过高、适用程度比较低的情形，其目前仍旧非主要的生育手段，只能是以辅助形式存在。第二，兼具生育民事权利能力与生育民事行为能力。如“第三章之第二节人权与秩序”中所述，生育权涉及到社会秩序与生育秩序的统一与协调。结合我国民法关于民事权利能力与民事行为能力理论，笔者认为，生育权利能力是指公民享有生育的权利并承担生育的义务；生育行为能力是指公民在自身自然属性的基础上享受生育权利并承担生育义务。前述二者具备相辅相成、缺一不可的关系，也就是说，未同时具备生育权利能力与生育行为的自然人，不具备享有生育权利的主体资格。第三，具备承担生育责任的能力。与其它民事行为相同，生育行为发生后的结果更具有直接性，公民在生育的意思表达自由的前提下，实际参与到生育过程中，最后对所生育的子女直接承担抚养责任。该项责任具备周期长、实施严格的特点，所以生育人在参与至生育过程时，应当完全知晓其过程及风险。第四，行为的规范性。 生育行为的另一特性是社会属性，从社会连带观点的角度来看，生育行为涉及到人与人之间、人与社会之间的关系，为了维护社会秩序以及生育秩序，公民生育权利的行使及生育义务的承担需要在一定的标准与规范体系内实施，即需以国家的法律法规及政策作为生育权行使的基础。除了上文所列示的法律法规之外，实践中还有国家、地方各级政府依据实际情形出台的相关政策。除此之外，考虑到生育权的人权性质，一定程度上，我们还应将社会道德、公序良俗等原则作为规范生育权行使的准则。国家与政府应时刻关注公民对生育自由的诉求与渴盼，及时调整人类生育政策，修改与完善人口与生育法律法规，及时回应因社会发展需要而出现的新型权利。法律意义上的生育行为主体，享有生育权利，承担生育责任，应当同时满足上述要素，其生育权才可以得到最大化的保护。
在确定生育权主体范围时，应当注意到，夫妻仅仅是生育权的主要主体。当今社会，除具有合法婚姻关系的夫妻之外，还存在着下列有生育诉求的群体，包括异性之间的有性生殖范畴即婚内主体、婚前主体、婚外主体、其他特殊群体（智障人士、精神病人和犯罪分子等），借助科技进行生育的无性生育范畴即同性群体、单身主体、无性繁殖群体等。关于无性繁殖问题，目前存在褒贬不一的两种观点，是否需要以立法的形式进行确定或者规制、抑或是完全否决，仍是我们需要思考与面对的一大难题。
第二节 我国生育法律制度及政策执行的反思
关于生育权问题的研究，学界研究者及理论著作、观点很多，但是关于生育权执法问题的研究，却是只露出冰山一角而已。当下社会，由行政执法所引发的政府及政府部门与普通民众的冲突比比皆是。计划生育行政执法所存在的问题也反应了这个时代的病症，即强大的行政权力之下，个人的权利被忽视甚至践踏。在现今人口与生育政策改革和转型期，如果行政执法人员仍持有陈旧的观念，认为人口计生执法就是处罚，态度强硬，手段简单粗暴，那么会对人口计生执法监督带来严重的影响。如果不对我国计划生育行政执法的治理模式以及思维方式进行改进，必将阻碍我国的法制进步。
一、我国生育法律制度及政策执行现状
生育权的执行主要涉及到行政执法问题。经检索无讼网，输入关键词“生育权”“计划生育”，截至2020年3月28日，共筛选29份行政判决书，部分列示如下：
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序号 |
当事人 |
案由 |
裁判结果 |
涉及法律法规及相关规定 |
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1 |
上诉人（原审原告）：李敦胜 |
行政征收（计划生育行政管理） |
维持一审判决结果， |
《中华人民共和国人口与计划生育法》、《广东省人口与计划生育条例》 |
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2 |
上诉人（原审原告）：刘敏 |
行政征收（计划生育行政管理及行政赔偿） |
一、维持瑞金市人民法院（2017）赣0781行赔初1号行政判决第一项和第三项，即确认被告瑞金市卫生和计划生育委员会在2014年4月18日前不给原告刘敏办理《再生一胎生育证》的行为违法；驳回原告的其他赔偿请求。 |
《中华人民共和国人口与计划生育法》、《江西省人口与计划生育条例》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《江西省卫生和计划生育委员会对具体应用中的问题的解释》 |
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3 |
上诉人（原审原告）吴永国、彭邦旋 |
行政征收 |
驳回上诉，维持原裁定。 |
《中华人民共和国人口与计划生育法》第十条、《贵州省人口与计划生育条例》、 |
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4 |
上诉人（原审原告）孟丽菊 |
行政征收 |
判决驳回孟丽菊的诉讼请求。 |
《劳动保障监察条例》、《劳动和社会保障部关于实施若干规定》 |
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5 |
原告蔡家棉、余艳苹 |
行政征收 |
一、维持被告佛山市顺德区人口和卫生药品监督局于2013年11月27日作出的顺人卫药征决字（2014）第B11021-1号、顺人卫药征决字（2014）第B11021-2号《社会抚养费征收决定书》； |
《广东省人口与计划生育条例》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》 |
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6 |
上诉人（原审原告）杨某某 |
行政征收 |
驳回上诉,维持原判。 |
《云南省人口与计划生育条例》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《云南省社会抚养费征收管理规定》 |
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7 |
上诉人（原审原告）汪勇、刘华兵 |
行政征收 |
一、撤销沅江市人民法院（2019）湘0981行初80号行政判决； |
《湖南省人口和计划生育条例》 |
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8 |
上诉人（原审原告）何孟林 |
行政赔偿 |
驳回上诉，维持原裁定。 |
计划生育手术并发症鉴定管理办法》、《重庆市人口和计划生育委员会关于规范计划生育手术并发症免费治疗工作的通知》、《中华人民共和国国家赔偿法》 |
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9 |
原告梁如华 |
其它行政行为 |
对梁如华的起诉，本院不予立案。 |
《中华人民共和国行政诉讼法》 |
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10 |
上诉人原审原告邹小琦 |
行政征收（劳动与社会保障） |
驳回上诉，维持原判。 |
《中华人民共和国社会保险法》、《上海市城镇生育保险办法》、《生育保险办法》 |
结合上表，可以发现，我国生育行政执法主要是对计划生育政策得执行。就现在的法律体系来看，我国计划生育行政执法的依据主要有三个层次：第一是宪法层次上的依据，第二是中央立法方面的依据；第三是地方立法方面的依据。宪法层次上的规定主要是原则性的规定，是与计划生育政策相对应得，从法律层面赋予计划生育行为法律效力。但是，宪法层次上的依据以强调夫妻的计划生育方面的义务为主，忽略了公民的生育权。计划生育行政执法在法律与法规层次上的依据会更复杂一些，我国现行人口与计划生育方面的法律与法规之间的关系体现为两个层次，一是中央的立法，包括全国人大制定的法律，也包括国务院颁布的行政法规，另一是地方的立法，包括地方性法规和自治条例、单行条例，也包括一些规章。因此，《人口与计划生育法》作为法律，规定了计划生育的基本制度，同时还给地方立法留下相当大的空间；各地在此基础上因地制宜，都制定或修订了相关的措施。如上表所示，各法院在进行裁判时，所依据得地方性立法。
二、我国生育法律制度及政策执行内容
计划生育行政执法的主要内容大致包括三个方面：一是负责计生工作的相关部门所承担的技术服务义务；其主要内容为做好优生优育指导，使育龄夫妇生育一个健康的孩子；以及坚持避孕为主，指导育龄妇女落实可靠的节育措施。二是相关的计生行政部门对符合计划生育法律法规的奖励行为，如独生子女政策。三是相关计生部门的限制惩罚措施，如社会抚养费得征收。笔者认为计划生育执行，最主要的内容为强制终止妊娠与征收社会抚养费。
（一）计划生育执法与强制终止妊娠
所谓强制终止妊娠，指对于存在计划外生育情况的妇女，在其怀孕期间，强制采取医学手段，人工的终止妊娠。其中根据怀孕时间的长短，对怀孕 12 周以内的称为流产；而对于终止第 13 周到第 27 周的妊娠行为称为引产。
《计划生育技术服务管理条例》第九条规定，乡级的计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展早期人工终止妊娠术。从该项规定来看，要想对计划外生育的妇女强制性终止妊娠，最起码要满足两个要件，一是该对夫妻为农村人口，二是只能进行早期的人工终止妊娠术。在现实操作中，存在大量的不合法的强制终止妊娠的情况，这一粗暴的执法行为最直接侵害的便是广大农村妇女的人身权，有因此而死亡的，有因此而失去生育能力的，还有因此而疾病缠身的。
（二）计划生育执法与社会抚养费
社会抚养费的征收，是计生部门对计划外生育情况的主要管制手段，因其与公民的财产权挂钩。社会抚养费是由“超生罚款”、“计划外生育费”发展而来，政府有弱化该项费用的行政处罚性质的意图，但并未以法律明文规定来确定社会抚养费的性质。
《人口与计划生育法》第四十一条、第四十五条规定了社会抚养费征收的对象、原则、措施等。征收社会抚养费的最直接目的是对超生者多占用了社会资源的行为进行收费，从而补偿其过多使用公共资源而给社会带来的损失。相对于计生部门的强制终止妊娠的执法方式，社会抚养费制度显得无比柔和与人性化。
三、我国生育法律制度及政策执行的规范与完善
我国的计划生育行政执法方面的规范内容在不断的丰富，特别是地方层次上的法规规章。但总体来看，计生执法的法制体系显得杂乱纷繁，使得公民很难全面的了解和把握这个涉及到公民基本权利的行政行为。具体来说，计生执法法制体系的完善，可以从以下几个方面来着手：
（一）完善全国性的计生法律法规，在结合国情的基础上，具体化相关的奖励标准、惩罚标准，这里所说的具体化并非是一刀切的固化这些标准，这显然违背了我国东西发展不平衡的基本国情；而是为这些奖励措施设定最低标准，惩罚措施大致规定最高的标准，地方上的执法行为虽可以根据地方放的法规规章，但绝对也是不能逾越这些最基础的标准，以此尽量减少地方上计生执法主体的行政裁量权，保障计生执法行为的合法有序的进行。
（二）完善计划生育行政执法的相关的程序规定。我国还未出台行政程序法典，但是像《行政处罚法》、《行政强制法》等重要的行政法规中都规定了具体的程序，因此，计划生育行政执法主体需转换观念，不能因为计划生育政策为基本国策，而忽视计生执法的行政行为的本质，执法的过程必须遵守相关的法律程序。
（三）完善计划生育行政执法的救济措施。有权利便有救济，这是对公民权利保护的最后一道防线，就计划生育行政执法中的救济来说，主要是为补偿计生执法主体对公民权利所造成的侵害。但现实生活中，这个救济体系却并没有充分起到防线的作用，甚至长期被行政主体和行政相对人本身给忽略了，毕竟，计生方面的执法行为有时候牵涉到的是公民较隐私的权利，在没有造成重大伤亡的情况下，一般的公民，尤其是广大的妇女都选择沉默隐忍。所以要完善这个救济体系，一方面是得在法律的层次上完善救济的标准及救济程序，另一方面是要加大宣传，转变公民的思维，让他们意识到自己的权利受到侵害时是可以依靠法律获得相应的救济的。
第三节 我国公民生育权司法制度构建的反思
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案件分类 |
民事案件 |
刑事案件 |
行政案件 |
执行案件 |
国家赔偿案件 |
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案件数量 |
448 |
2 |
44 |
1 |
1 |
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主要案由 |
人格权纠纷33起；婚姻家庭继承纠纷248起；物权纠纷12起；合同、无因管理、不当得利纠纷15起；知识产权与竞争纠纷1起；劳动争议、人事争议18起；侵权责任纠纷121起；适用特别程序案件1起。 |
运输毒品罪1起； |
按行政主体区分：其他（公安）1起；计划生育行政管理9起；卫生行政管理6起；劳动和社会保障行政管理3起；民政行政管理4起；教育行政管理1起；乡政府1起。 |
机动车交通事故责任纠纷 |
行政赔偿 |
关于生育权的司法保护状况的考察可以从两个角度展开。其一是生育权被侵害程度的深浅，其二是法院为生育权提供司法救济的多少。依据认定结论的不同，法院对生育权是否受侵害的认定结论可被分为两种，分别是侵害生育权、不侵害生育权，前者认为生育权遭受了不法侵害，后者则认为生育权并未受到不法侵害。根据裁判结果总体倾向的不同，可以将法院对生育权与其他价值范畴冲突的处理结果分为支持该方、支持相对方两种类型，前者在总体上支持有关生育权的诉求，后者则与之相悖。需要阐明的是，法院认为生育权受到了侵害并不等同于在裁判结果上倾向女性，法院认为生育权并未受到侵害也不等同于在裁判结果不支持女性。生育权是否受到侵害的认定结论与法院裁判结果总体倾向是两种不同的评价标准，前者聚焦于其他权利( 力) 是否越过生育权的边界，后者则关注的是与生育权相关的实体诉求是否得到法院支持。
在涉及生育纠纷的民事案件中，各种涉及生育民事纠纷的案件各有其体系位置与解决方案，具体如下：
第一, 在生殖器官完整性被破坏和生殖能力受减损的情况下，受害人以身体健康权受侵害为其请求权基础，即可保护其生育利益，而无需 主张身体健康权与生育权受到双重侵害。
第二, 根据我国现行法律, 配偶之间在生育问题上既无法定生育义务, 亦无约定生育义务。如一方拒绝生育或单 方人工流产，, 实属个人 人格自由的范畴, 且此类行为并不具有违法性,从而不构成侵权行为。即使双方签订生育协议约定生育义务,该约定也因违背公序良俗而无效。配偶之间既无生育权主张，就更不可向实施或帮助实施堕胎行为的第三人主张生育侵权。
第三，不当出生和不当怀孕案型可以 一般 人格权或其他人格利益作为请求权基础，以为救济。在此意义上，大陆法系各国的判例和学说均认可“生育自主权”。
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